독일은 오랫동안 경제적 침체를 거듭하여 왔다. 그 주된 원인으로는 지나친 노동시장의 비탄력성이 지적되어 왔다. 최근에 입법된 일련의 노동관련법제와 그 개정은 그러한 입법정책의 구현과정이라고 평가될 수 있다. 기간제 근로관계에 대해 독일은 기본적으로 기간의 정함이 없는 근로관계를 원칙으로 두고, 다만 정당한 원인 하에 기간의 설정을 수용하는 방식을 취하고 있다. 이는 다시 말하면 정당한 원인이 있는 한 그 기간의 제한이나, 갱신의 제한이 존재하지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 노동시장의 구체적 요구에 적절히 대응할 수 있게 된다. 현재 국회에 계류 중인 비정규직 법안은 기간통제방식과 관련하여 당초 노동계가 주장해 온 원인제한방식이 아니라, 최대 허용기간을 제한하는 방식을 취하고 있다. 이는 기간의 정함있는 근로관계가 원칙적 형태로 이해될 수 있음을 의미한다. 과연 이러한 입법적 판단이 기존의 노동법 질서와 조화될 수 있을 것인가는 의문이 아닐 수 없다.

Abstract

Fixed Term Employment Relations in German Labor Law

Hyuk Kwon

The inflexibility of labor market have been raised as one of important reason for the depression in German economy. Then German government have tried to improve the flexibility of labor, it result in several labor legislations and amendments to some labor law reflecting legislative policy for labor market.

Part-Time and Fixed-Term Employment Act may be most typical legislation, which is published in January 1, 2001. According to the Act, permanent employment relations should be a basic rule with the exception that objective grounds could be showed for the fixed term employment relations. Furthermore, it means that if there are the objective grounds, any legal restrictions on the term and the renewal of contract in fixed term employment relations have been disappeared in Germany. In addition, some specific provisions have been enacted on legislations and amendments, which are seeking to extend the employment of aged employees and to improve the flexibility of labor in small business.

As compared with the German Part-Time and Fixed-Term Employment Act, in relations to fixed the term employment relations, the bill  pending in National Assembly is purposed to regulate not the grounds for fixed term employment, but legally permissible period of contract for it. Then, the bill is reflecting that the fixed term employment could be considered as the basic employment relations in our labor laws. But I doubt whether the legislative statement could be compatible with our established labor law systems. Contrary to the Germany, our social security system couldn't be sufficient to support the unemployed out of labor market, Korean employees may have a stake in job security more than German employees do. Therefore it couldn't be persuasive policy seeking to consider the fixed term employments as the basic employment relations in our labor laws.

Key words

Freedom of Contract, The flexibility of labor, Part-Time Employment, Fixed Term Employment, Control of contractual Period, Prediction about Requirement of Employment, Period-Fixing for industrial Purpose, Chain-Labor Contract, Reasonable Cause

기간제 근로계약관계에 대한 노동법적 통제 - 독일 단시간및기간제근로계약법(TzBfG) 시행 전․후에 제기된 노동법상의 쟁점을 중심으로

권    혁*

* 고려대 법대 강사, 010-7407-1710, khyuk29@hanmail.net

(목차)

I. 서설

II. 기간제 근로계약관계에 현행법 규율 구조와 입법흠결(Regelungslücke)

III. 독일 노동법상의 기간통제법리와 그 발전

IV. 단기근로법 시행을 통해 나타난 독일 노동법상의 법이론적 쟁점

V. 현재 비정규직법안 상의 기간통제방식에 대한 비교법적 평가 및 결론

I. 서설

독일의 해고제한법제는 같은 유럽 내에서도 매우 엄격한 것으로 평가되어 왔다. 이로 말미암아 초래된 노동시장의 비탄력성은 독일에서 정치적 또한 경제적으로 매우 중요한 개혁대상이 되었다. 왜냐하면 독일은 고질적인 실업문제와 이에 따른 사회보장적 비용 지출이 국가경제에 상당한 부담이 되어 왔기 때문이다. 이에 대한 타개책으로 고려된 것이, 바로 비정규적 근로형태, 특히 기간제 근로계약관계의 활용이다. 기간제 근로관계란, 근로계약의 존속기간을 미리 합의를 통해 정해두고, 당해 기간이 도과하면 별도의 해고 없이도 당연히 종료하게 되는 근로계약 형태를 말한다.

Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (714).

Preis/Gotthardt, “Neuregelung der Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverhältnisse”, DB 2000, 2065 (2074). 독일의 경우 대체로 단기근로법 입법 당시 전 근로자의 10퍼센트가 이른바 기간제 근로자로 파악되었다. 구 서독 지역의 경우만 살펴본다면 교육훈련생들의 기간제 근로계약관계 부분을 제외하여 볼 때 7.1퍼센트 정도로 파악된다고 한다. 흥미로운 것은 전체 기간제 근로계약관계 중 전체 80.4퍼센트가 34세 이하의 젊은 층 근로자라는 점이다 (Institut der deutschen Wirtschaft, Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland, Ausg. 2000, S.153). 고용촉진 차원에서 볼 때 기간제 근로계약관계의 활성화가 그다지 큰 기능을 하지 못할 것(Hromadka, “Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz”, NJW 2001, 400 (401))이라거나 또는 독일 노동법 상의 구조적 문제를 근본적으로 해결할 수 있는 수단은 아니라는 부정적 평가(Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (715))도 있다.

문제는 사용자가 해고보호법리의 적용을 회피하기 위해 기간제 근로계약관계를 탈법적으로 활용하는 경우에 발생된다. 비록 근로계약의 존속기간이 당사자 간의 합의를 통해 형성되었다고 하더라도, 그러한 합의가 해고보호라는 노동법적 가치를 형해화하는 결과를 초래할 수 있다면, 마땅히 노동법적 개입이 이루어져야 한다. 실제로 기간제 근로계약관계 상의 당사자로서 사용자는 근로관계지속여부에 대한 고용불안을 무기로 근로자에 비해 우월적 지위를 확보하고, 이를 통해 근로자에게 열악한 근로조건을 강제하는 부작용을 유발하고 있다. 기간제 근로계약관계의 규범통제는 바로 이러한 부작용에 대한 노동법적 대응을 말한다.

독일은 이른바 단시간및기간제근로에관한법률(이하 '단기근로법'; Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge: TzBfG)이라는 단행법규를 입법화하고 이미 2001년 1월 1일 이후 수년에 걸쳐 시행되어 오고 있다. 외환위기 이후 비정규근로형태가 활성화된 우리의 경우도, 기간제 근로관계에 대한 법적 통제를 내용으로 한, 이른바 비정규직 법안이 2006년 2월 27일 국회 국회환경노동위원회를 이미 통과하였다. 그런데 흥미로운 것은 독일과 우리의 법안에서 취하고 있는 기간통제방식이 다르다는 점이다. 실제로 당해 법안이 성립되기 까지 주로 문제된 핵심 쟁점이 바로 기간통제방식이었다. 현재 법안은 독일의 방식이기도 하면서, 당초 노동계에 의해 요구되어 온 '원인제한방식'이 아니라, 최대 허용기간을 정해두는 이른바 '최대기간통제방식'을 취하고 있다. 이러한 법안의 내용에 대하여 다양한 평가들이 나온 바 있다.

BR-Drucks. 591/00; BT-Drucks. 14/4374.

당초 정부의 입법안은 최대기간을 3년으로 하고 있었으나, 원인제한방식을 요구한 노동계의 입장을 고려하여, 최대기간방식을 유지하되, 그 기간을 3년에서 2년으로 단축하였다.

이러한 입법안의 기간통제방식에 대하여 비판적인 견해로는 박수근, "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』 제18호, 217면 이하; 강성태, "비정규직법안의 내용과 과제",『2005년 (노동법학, 노동경제, 노사관계) 공동춘계학술대회 발표자료집』, 2005, 50면; 조임영, "기간제 고용에 대한 입법적 개입의 근거와 그 방향", 『비정규직노동자기본권연구』, 2004, 251면. 이와 달리 우리나라 노동법 현실에서 구체화되고 있는 노동법적 패러다임의 변화를 고려할 때, 근로 촉진적 요소가 강조되는 것이 옳고, 그 외에도 우리 민법과 노동법상의 모순적 규율 태도를 시정할 수 있다는 점에서 이를 지지하는 견해도 있다(박지순, "기간제 근로의 노동법적 문제와 입법론적 과제", 『노동법학』제19호, 2004, 185면).

본고에서는 종래 오랜 기간 판례와 학설을 통해 형성되어 온 독일에서의 기간제 근로관계에 관한 법이론적 쟁점을 살펴보고, 이를 통해 과연 현재 우리법안이 취하고 있는 기간통제방식이 설득력이 있는 것인지를 평가해 보기로 한다. 특히 기간과 관련하여 원인제한방식을 취하고 있는 독일의 경우와 우리 법안에서와 같이 최대기간제한방식을 취하고 있다. 이는 각각 해고법적으로 상당히 다른 법 이론적 결과를 초래한다는 점에서, 이에 관한 비교법적 검토는 상당히 의미 있을 것으로 생각한다.

II. 기간제 근로계약관계에 현행법 규율 구조와 입법흠결(Regelungslücke)

1. 근로계약관계의 존속기간과 규범통제의 필요성

근로계약관계의 존속기간에 대한 합의는, 이하에서 보는 바와 같이, 두 가지의 노동법상 의미 있는 위험을 동시에 내포하고 있다.

(1) 인적 종속관계 형성의 위험

우선 근로계약의 존속기간이 지나치게 장기에 이르게 되더라도 이를 항상 유효한 것으로 볼 경우 근로자는 사실상 존속기간에 따른 인적 종속관계 하에 놓이게 될 수도 있다. 이러한 위험을 배제한다는 측면에서 근로자에게 해지의 자유를 보장하여야 하는 것은 매우 중요한 의미가 있다. 근로계약관계의 존속기간을 전적으로 계약자유의 측면에서 존중되는 것으로만 파악될 수 없는 이유가 바로 여기에 있다. 이러한 법리에 따라, 예컨대 근로자와 사용자가 근로계약을 형성하면서 20년이라는 존속기간을 정하였다면, 이러한 합의는 사실상 계약자유의 범위를 유월한 것으로서, 근로자는 이러한 기간합의에 구속되지 않는다.

Oetker, Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung, 1996, S. 17 ff.

Hergenröder, “Kündigung und Kündigungsschutz im Lichte der Verfassung”, ZfA 2002, 355 (356, 357).

(2) 직장보장원리의 형해화 위험

다른 한편 근로계약기간은 다른 한편 노동법상의 해고제한법리를 회피하는 수단으로 활용될 여지도 있다. 왜냐하면 원칙상 계약관계의 종료에 대해 당사자가 합의로서 기한을 설정하여 둔 경우, 그러한 기한이 도과하면 당사자 간의 '합의'를 바탕으로 계약관계가 당연히 소멸하게 되면, 사용자로서는 별도의 해고통지 없이도 근로관계를 소멸시킬 수 있게 되기 때문이다. 그러므로 자칫 사용자가 해고법상의 제반 규정을 회피하는 차원에서 의도적으로 계약기간을 설정하고, 이를 반복하여 갱신하다가 그 갱신을 거절하게 되면, 사실상 근로자의 직장보장원리는 형해화 되고 만다.

김형배, 『노동법』, 2006, 1046면 이하; 박수근, "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』 제18호, 2005, 181면 이하.

김선수, "1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력", 『노동법연구』제6호, 1997, 566면 이하; 노상헌, "기간을 정함이 있는 근로계약과 해고법리", 『노동법학』제16호, 2003. 6, 19면.

2. 현행법상의 기간통제 규율구조와 진정입법흠결성

(1) 현행법상의 기간통제 규율

우선 민법상 고용계약의 경우에는 원칙적으로 유효하게 기간을 정할 수 있으며, 그 기간의 만료로써 당해 계약관계가 종료하게 된다. 다만 민법 제659조 제1항에서 3년을 초과하는 계약기간을 약정하는 경우에는, 3년이 초과하면 언제든지 양 당사자는 해지를 할 수 있도록 하고 있다. 근로기준법에는 근로계약관계의 존속기간과 관련하여 제23조의 규정이 있을 뿐이다. 동조에 따르면, 근로계약의 상한기간을 1년으로 하고 있다. 민법 제659조 제1항 상의 3년 제한규정은, 고용계약의 목적이 노무의 제공이므로, 자칫 고용계약관계가 장기적인 인신구속을 초래할 위험을 방지하기 위한 것이다. 근로기준법 제23조에서 정하고 있는 1년 제한 규정 역시 종속적 지위 하에서 근로를 제공하게 되는 근로자에게, 자칫 계약기간의 장기화로 사실상 계약관계에 구속될 위험을 막기 위한 것이다. 이러한 점에서 양자는 궤를 같이 한다. 요컨대 근로자가 사용자와의 합의를 통해 스스로 포기할 수 있는 해지자유의 최대한도를 의미한다. 이러한 점에서 근로기준법 제23조는 민법 제659조 제1항(3년)의 특칙이라고 할 수 있다.

민법 제659조, 제661조, 제662조 참고.

김형배, 『노동법』, 2006, 1047면.

노상헌, "기간의 정함이 있는 근로계약과 해고법리", 『노동법학』제16호, 2003,, 4면.

김형배, 『노동법』, 2006, 1047면.

박지순, "기간제 근로의 노동법적 문제와 입법론적 과제", 『노동법학』제19호, 2004, 166면.

(2) 대법원의 해석론

대법원은 1996년 8월 29일 전원합의체 판결을 통해, 근로기준법 제23조를 다음과 같이 해석하였다. 즉, 대법원은 1년의 기간을 초과하여 정한 기간제 근로관계에서, 기간합의 그 자체를 유효한 것으로 보았다. 이에 따르면, 예컨대 3년의 기간합의가 이루어 진 경우, 1년 동안은 -근로기준법 제23조의 취지에 따라- 노사 양측이 모두 함부로 해지할 수 없으나, 일단 1년이 초과되면 근로자는 자유로 해지할 수 있는 반면, 사용자는 합의된 기간(3년)이 도과할 때까지 근로관계를 해지할 수 없게 된다. 그러나 3년의 계약 ‘기간에 대한 합의 자체는 유효’하므로, 3년이 도과되면 별도의 해고통지 없이도 근로관계는 당연히 종료하게 된다는 것이다.

대판(전합) 1996. 8. 29, 95다5783판결.

(3) 비판적 평가: 기간합의를 통한 해고보호법리의 회피위험과 진정입법흠결

우리의 현행 법제는 장기의 근로관계존속기간이 유발하는 인신구속적 위험에 대한 규율로서 근로기준법 제23조는 존재하고 있지만, 해고보호법리의 회피라는 탈법적 차원에서의 존속기간 합의에 대하여는 별도의 규율을 두고 있지 않아서 입법자의 의사를 알 수 없다. 하지만 대법원은 현행 근로기준법 제23조를 해석하면서, 근로계약에서도 존속기간을 자유로 정할 수 있다고 해석하였다. 즉, 대법원은 아예 그러한 위험에 대하여는 노동법상의 개입의 대상이 아니라고 판단한 것이다.

하지만 이러한 대법원의 태도는 독일의 경우와 비교하여 볼 때, 상당히 의문이 아닐 수 없다. 종래 -단기근로법제정이전까지- 독일도 이러한 존속기간이 해고보호 형해화위험에 대하여 별도의 법적 대응수단을 갖고 있지 못하였으나, 이러한 입법적 흠결에 대하여 적극적인 노동법적 개입을 시도한 바 있었다. 왜냐하면 기간제 근로관계를 통해 해고보호법리가 탈법적으로 배제될 수 있다는 점은 입법자가 이미 예상하였거나, 할 수 있었다면, 당연히 그에 대한 입법을 하였을 것으로 판단되는, 이른바 '진정입법흠결'사항으로 보았기 때문이다. 판단컨대 기간제 근로관계 형성 그 자체는 계약자유의 영역에 그대로 두는 대법원의 해석론은 이러한 점에서 설득력이 없으며, 적어도 기간제 근로관계가 해고보호법리와의 관계에서 갖는 노동법적 의의와 이에 대한 현행법 규율체계는 사실상 단기근로법이 제정되기 이전의 독일 상황과 동일하다고 할 수 있다. 이하에서는 주로 현재 시행되고 있는 독일 단기근로법을 중심으로 한 여러 가지 입법 전후의 쟁점을 살펴보기로 한다.

Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S.473f.

이에 대해 대법원의 사실상 ‘사법에 의한 입법’이라며 비판하는 견해도 있다(김선수, "1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력", 『노동법연구』제6호, 1997, 566면 이하).

III. 독일 노동법상의 기간통제법리와 그 발전

1. 판례를 통한 기간통제법리의 형성과 발전

(1) 연혁적 검토

독일에서 근로계약의 존속기간 설정을 통해 해고보호에 관한 제반 규율의 회피가 문제된 것은 이미 제국법원 당시로 거슬러 올라간다. 당시 독일제국법원은 1932년 7월 2일 이른바 연쇄근로계약(Kettenarbeitsverträge)에 대해 만약 사용자가 기한의 합의를 주장하는 것을 권리의 남용으로 파악하여 법적 정당성을 부인한 바 있다. 이를 통해 볼 때 독일 제국법원은 해고제한법이라는 단행법 형식의 명문규율이 존재하기 이전부터 이미 근로계약기간의 합의가 갖는 해고보호회피적 위험을 인식하여 왔다고 볼 수 있다. 그러나 입법자는 이후 1951년 해고제한법(Küdnigungsschutzgesetz: KSchG)을 제정하면서도 근로관계 존속기간이 갖는 해고제한법적 대응 규율을 따로 두지 않았다.  결국 기간제 근로에 대한 노동법적 통제는 해고제한법 제정이후에도 별도의 규범이 존재함이 없이 판례를 통해 규제되었다.

RAG ARS 16, 66.

BT-Drucks. 1951, S. 2090. 당시 입법자들의 논의과정을 살펴보면 근로계약관계의 존속기간에 대한 자유가 자칫 해고제한법 규율을 회피할 우려가 있으며 따라서 근로자의 직장보장원리를 사실상 형해화할 위험을 이미 인식하였던 것으로 보인다. 이에 대해 자세히는 ErfK-Müller-Glöge, §14 TzBfG, Rdn. 1.

(2) 판례의 기간통제 법리

(a) 주관적 회피의도 고려법리

이에 관한 독일 연방노동법원의 초기 입장은 다음과 같이 정리될 수 있다. 즉, 기간제 근로계약관계를 형성함에 있어 객관적으로 해고제한법적용을 회피하기 위한 의도가 인정되면 당해 기간제 근로계약의 기간 합의에 대한 유효성 자체를 부인하였다. 나아가 당사자가 기간 합의를 통해 이러한 결과를 의도하지 않았지만 이를 간과한 것으로 평가되는 경우에도 당해 존속기간 합의를 무효로 보았다.

BAG AP Nr.16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

(b) 객관적 사유 법리

이후 연방노동법원은 사용자의 주관적 의사를 넘어 기한설정 자체에 대한 평가로 그 입장을 변경하였다. 즉, 기간설정에 있어 정당한 사유(Sachlicher Grund)가 존재하는 경우에만 그 합의를 유효한 것으로 본 것이다. 이른바 기간통제방식으로서 사유제한방식을 취한 것이다. 물론 이러한 경우에도 여전히 해고제한법의 적용대상이 아닌 계약당사자간의 기간제 근로계약의 설정에는 이러한 정당한 원인을 요구하지 않았는 바 해고보호법리와 기간통제법리는 밀접한 상호 관련성을 갖는 것으로 평가될 수 있다. 이러한 판례의 법리는 이후 입법자가 다른 노동법률을 제정하면서 법제화되기도 하였다.

BAG AP Nr.50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 이에 대해 통상 독일에서는 법관법을 통한 기간규제로 이해한다(MünchHbArbR-Wank, § 116 Rdn. 9.). 그러나 사실 판례가 형성하여 온 이러한 정당한 이유 요건과 관련하여 생각해 보면, 실은 독일 민법 제620조 상의 근로계약관계의 기한 설정의 자유 내용 안에 이미 해고남용의 위험을 내포하고 있으므로, 판례가 정당한 이유로 기한설정의 자유를 제한하여 해석하는 것은, 법관법을 형성한 것이라기 보다는, 민법 제620조의 목적론적 축소해석(teleologische Reduktion)의 결과로 보는 것이 타당하다고 생각한다(이와 같은 취지로는 Kraft, Anm. zu BAG AP Nr.50 zu BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag).

이미 효력이 소멸하였지만 고용촉진법(Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung; BeschFG 1985)이나 고등교육법(§ 57b I HRG)이 그 예다.

2. 단기근로법(TzBfG)의 입법동기와 시행

독일에서 단기근로법이 새로 입법화된 이유는 크게 두 가지이다. 우선 기간제 근로관계는 독일 고용촉진법에서 규율하고 있었는데 동법이 2000년 12월 31일까지 기한부로 시행되었으므로 이후 이에 관한 규율이 필요하였음을 들 수 있다. 이러한 한도에서 현행 단기근로법은 고용촉진법을 대체하는 단행 법률이라 평가할 수 있다. 다른 한편으로는 유럽입법지침상의 단시간근로지침과 기간제근로지침을 독일 국내법으로 입법해야 하는 시한이 2001년 7월 20일까지였으므로 그 전에 이 양자의 근로계약관계에 대해 단행 법률을 제정한 것이다. 동법이 제정된 이후에는 자유로운 기간제 근로계약관계 형성을 보다 광범위하게 인정하는 방향으로 최근 개정된 바 있다.

§ 1 I - IV BeschFG. 1985년에 제정된 이른바 고용촉진에 관한 노동관계법(BeschFG)은 종래 기간제 근로계약에 대해 매우 엄격한 통제를 하고 있던 법원의 입장과 달리 입법자는 동법을 통해 독일 노동시장의 탄력성을 보장하기 위해 계약기간이 2년을 초과하지 않거나 3회에 걸쳐 연장된 근로계약기간이 총 2년을 넘지 않는 한도에서 기한설정의 자유를 인정하였다. 동법은 1985년 5월 1일부터 1989년 12월 31일까지 한시적 법률이었으나 이후 1990년 그리고 1996년 2차례 효력을 연장하여 2000년 12월 31일까지 시행되었다.

Hromadka, “Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz”, NJW 2001, 400 (400).

유럽공동체 형성을 위하여는 여러 가지 법제도적 측면에서 개별 국가 상호간의 同化과정이 필요하게 된다. 이에 관한 내용을 정하여 둔 것이 바로 유럽입법지침이다. 특히 이른바 비전형근로계약관계의 형성에 대한 규율과 관련하여서는 근로자의 보호와 유럽 공동체 내의 동등한 시장 조건 형성이 실현되어야 했다. 이와 관련하여서 특히 기간제 근로계약관계는 1982년 유럽입법지침에서 마련된 이후 몇 차례 개정 보완된 후 1999년에 입법지침(Richtlinie 99/70/EG)으로서 확정되고 공포되었다(이에 관해 자세히는 Röthel, “Europäische Rechtsetzung im sozialen Dialog – Zur Richtlinie 1999/70/EG über befristete Arbeitsverhältnisse”, NZA 2000, 65 ff.).

Richtlinie 97/81/EG vom 15. 12. 1997.

Richtlinie 99/70/EG vom 28. 6. 1999.

따라서 독일 단기근로법은 크게 단시간 근로계약관계규율과 기간제 근로계약관계에 관한 규율을 그 내용으로 한다.

Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (714).

IV. 단기근로법 시행을 통해 나타난 독일 노동법상의 법이론적 쟁점

1. 기간통제법리와 해고보호법리 간의 관계

(1) 문제의 소재

종래 독일에서는 단기근로법의 법제적 지위를 두고 논란이 있었다. 즉, 단기근로법을 통한 기간통제법리가 사용자의 해고제한법과의 관련성 하에서 이를 보완하는 것인지 아니면 계약형성의 자유를 제한하는 독자적 지위에 있는 단행법률인지의 판단이 문제된 것이다. 이 문제는 단기근로법이 그 적용범위를 별도로 규정하여 두지 않고 있다는 데에서 비롯되었다.

(2) 견해의 대립

(a) 해고보호법리설

이미 단기근로법 제정 이전까지의 연혁적 검토에서 살펴보았듯이 근로계약의 존속기간 설정에 대한 정당성판단은 해고보호규정의 회피 여부에 따라 유기적으로 판단되었다. 따라서 종래 단기근로법 제14조 상의 기간통제법리는 이러한 종래의 판례 입장을 사실상 계승하여 명문으로 입법화한 것이라는 입장이 있다. 이러한 입장에 따를 경우에는 논리상 해고제한법이 적용되지 않는 근로계약의 경우 기간통제가 기능할 여지는 없게 된다. 결과적으로 해고제한법의 적용이 배제되는 소규모사업장의 근로자나 근로한지 6개월 미만의 근로자의 경우에는 기간통제의 대상되지 않음은 물론이다.

BAG AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

LAG Bremen, AP Nr. 175 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

(b) 고유법리설

이와 달리 단기근로법에 의한 기간통제는 해고제한법과는 차원을 달리하는 별도의 법리로서 이해되어야 한다는 입장이 있다. 이 견해에 따르면 근로계약에서 기간설정을 정당한 원인에 따라 판단하는 것은 반드시 해고제한법 상의 해고보호기능을 보완하기 위한 것이 아니라 근로계약관계에서 기간의 설정 시에 특유하게 적용되어야 할 독자적 법리의 차원에서 이해되어야 한다는 것이다. 이러한 경우 노동법상 계약형성의 자유에 대한 제한법리가 바로 기간통제법리의 요체가 된다. 그 주된 근거로서는 단기근로법에서 별도의 적용범위를 정하여 두지 않고 있다는 점을 든다. 이는 입법자가 존속기간을 정한 모든 근로계약관계의 경우에 단기근로법상의 기간통제가 가능하도록 함을 의도한 것으로 평가할 수 있다.

Preis/Gotthardt, “Neuregelung der Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverhältnisse”, DB 2000, 2065 (2070); Richardi/Annuß, “Gesetzliche Neuregelung von Teilzeitarbeit und Befristung”, BB 2000, 2201 (2204).

(3) 비판적 평가

판단컨대 종래 판례가 해고제한법리의 회피를 통제하기 위한 수단으로서 인정하여 온 기간설정에 대한 규범적 통제 방식이 오늘날 기간근로계약법 내용에 영향을 준 것은 사실이다. 다만 독일의 단기근로법이 해고제한법상 규제의 대상이 되는 근로계약관계만을 전제로 하는 것은 아니라고 보아야 한다. 그 이유는 우선 현행 단기근로법이 유럽연합 입법지침에 따라 입법된 것이라는 데에서 찾을 수 있다. 왜냐하면 원래 유럽입법지침 상에서는 근로계약관계에서 기간합의와 그 통제와 관련하여서는 적용대상이 되는 근로관계 범위를 따로 제한하고 있지 않았기 때문이다. 또한 단기근로법의 입법목적(§1 TzBfG)에서도 해고제한법리와 구별되는 부분을 찾을 수 있다. 즉,  단기근로법의 입법목적은 기간제 근로계약관계 형성에 있어 기간합의의 요건을 명시하고, 정규직 근로자와의 관계에서 기간제 근로자에 대한 차별을 막는데 있다고 한다. 다시 말하면, 단기근로법 상의 기간통제법리가 기간제 근로에 있어 해고제한법리의 형해화를 막기 위한 것임을 밝히고 있지는 않다. 이러한 한도에서 독일 단기근로법상의 기간통제법리는 해고제한법상의 입법적 흠결을 치유하기 위한 것은 아니라고 할 것이다.

요컨대 단기근로법의 적용범위는 따라서 해고제한법상의 적용범위와는 상관없이 모든 근로계약관계에 적용되어야 한다. 그러나 실제에 있어서 이러한 논의가 노동법상 독자적 의미를 갖는지는 의문이다. 왜냐하면 기간통제의 법리가 적용되더라도 이들의 경우에는 해고제한법이 애당초 적용되지 않으므로, 사용자는 자유롭게 해고를 단행할 수 있기 때문이다.

2. 계약기간의 종류에 따른 기간도과 여부의 판단문제

(1) 계약기간의 종류와 문제의 소재

단기근로법 제3조 제1항에는 기간의 내용에 따라 두 가지 종류로 나누고 있다.  하나는 기간의 설정이 명백히 확정되어 있거나 확정될 수 있는 경우이다. 시간을 특정하여 두는 경우가 그 전형적인 예다(Zeitbefristung). 이러한 경우 이미 합의한 시점이 도과하면서 당해 근로계약이 종료하게 된다(§15 I TzBfG). 이때 근로자 측에서도 이러한 시점에 대한 인식이 있으므로 별도로 이를 미리 고지하거나 해지기간을 보장해 줄 필요는 없다. 이와 달리 근로계약관계에서 기간을 설정한 이유가 일정한 목적달성에 있을 수도 있다(Zweckbefristung). 이러한 경우에 계약당사자로서는 그 종료 시점이 불명확할 수 있다. 목적 달성여부를 근로자가 정확히 파악할 수 없는 경우라면 사실상 즉시해고와 같은 결과를 초래하게 된다. 종래 목적기한부 근로계약관계의 기간도과가 문제되어 온 이유가 여기에 있다.

(2) 종래 판례와 단기근로법상의 규율태도

종래 단기근로법을 제정하기 이전까지 독일 법원의 입장은 민법 상의 해지기간제도를 그대로 적용하여야 한다는 것이었다. 그러나 현행 독일 단기근로법은 사용자에게 목적부 기간제 근로계약의 경우 근로관계 종료 시점 2주전까지 당해 계약기간이 도과하였음을 근로자에게 통지하도록 하고 있다. 이때 통지는 반드시 서면으로 하여야 한다. 만약 사용자가 목적의 달성을 인식하고서도 즉시 이를 근로자에게 통지하지 않거나 즉시 이에 대한 이의를 제기하지 않고 기간제 근로계약관계가 지속되었다면 기간의 정함이 없는 근로계약관계로 변경된 것으로 본다(§15 V TzBfG).

BAG NJW 1987, 1038; BAG NZA 1987, 238.

3. 기간통제법리의 법적 표지로서 “정당한 원인(Sachlicher Grund)”의 해석

(1) 정당사유제한방식

독일은 단기근로법 제14조에서 사유통제방식을 취하고 있다. 즉, 정당한 원인이 존재하면 기간제 합의가 존중된다. 이때 정당한 원인의 개념에 대해 입법자가 명문으로 정의내린 바는 없다. 따라서 정당한 원인 표지를 적극적으로 설명하기 보다는 정당성 여부에 대한 판례와 학설을 통해 구체적 사정에 따라 개별적으로 판단될 수밖에 없다. 또한 정당한 원인이 존재하는 한 기간제 근로계약관계의 갱신 횟수나 그 총 기간에 제한이 없다. 따라서 정당한 원인 하에서 이미 체결된 기간제 근로계약관계가 이미 종료한 이후라도 또 다른 정당한 원인이 존재한다면 반복하여 기간제 근로계약관계를 체결할 수도 있음은 물론이다.

기간제 근로계약관계가 남용되는 문제에 대해 유럽입법지침은 이를 방지하기 위한 규범적 통제방식을 다음과 같은 3가지로 제시하여 두고 있다. 즉, 유럽입법지침 제5조 제1항에 따르면 i) 기간제 근로계약의 최대기간을 한정하는 방식과 기간제 ii) 근로계약관계의 갱신 횟수를 통한 규제 그리고 iii) 정당한 원인의 존부판단을 통한 기간통제방식이 국내법으로의 전환과정에서 고려될 수 있었다. 현재 국회 상임위를 통과한 비정규직법안은 사유통제방식이 아닌 기간통제방식을 취하고 있다. 즉, 기간설정을 위한 원인은 제한이 없으며 단지 최대기간 자체의 제한이 있을 뿐이다.

MünchHbArbR-Wank, § 116 Rdn. 49.

BAG NZA 2005, 357; BAG AP Nr.13 zu TzBfG § 14. 이러한 측면에서 종래 판례와 학설에서 주로 문제되어 온 이른바 연쇄근로계약은 정당한 원인이 존재하는 한 문제될 여지가 없게 되었다. 다만 그 정당성 판단의 요건이 보다 엄격할 필요가 있다고 본다. 이에 관하여는 뒤에 다시 설명하기로 한다.

(2) 정당화 원인의 예시

(a) 예시적 규정성

기간제 근로계약의 정당한 원인과 관련하여 동 규정 제2문에서 8가지의 경우(Tatbestände)를 예시적으로 규정해 놓고 있다. 이는 이미 종래 판례를 통해 인정되어 온 것을 입법화한 것이다. 우선 i) 일시적 인력고용의 필요성이 존재하는 경우와 ii) 직업교육이나 훈련의 필요에 의해 기간제 근로계약이 필요한 경우 그리고 iii) 기존 근로자에 대한 대체근로 차원에서 이루어지는 기간설정은 정당한 것이라 한다. 그 밖에도 iv) 업무의 내용이 특수하여 일정한 기간동안에만 영업이 이루어지는 경우나 v) 수습기간으로 평가될 수 있는 기간동안의 기간 설정은 정당하며 vi) 근로자의 인신 상 사유에 기해 기간설정이 요구되는 경우나 vii) 국가 예산 차원에서 인정된 경우, 그리고 마지막으로 viii) 법정적 화해(gerichtlicher Vergleich) 차원에서 인정되는 기간제 근로계약은 정당하다고 한다.

BAG AP Nr.14 zu § 14 TzBfG; ErfK-Müller-Glöge, §14 TzBfG, Rdn. 9.

BAG AP Nr.76 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG AP Nr. 204 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

이때 대체인력의 투입은 건강이나 휴가 또는 출산 등으로 근로자가 업무에 직접 투입되지 못하는 경우 뿐만 아니라, 정규 근로자의 업무가 당분간 보조될 필요가 인정되는 경우와 같은 간접적 대체필요성(Mittelbarer Vertretungsbedarf) 하에서도 정당한 원인이 존재하는 것으로 평가될 수 있다고 한다(BAG NZA 2001, 1069).

이른바 계절사업체(Saisonbetrieb)가 그 대표적인 예가 될 수 있다(BAG AP Nr.1 zu § 620 BGB Saisonarbeit).

수습기간 차원에서의 기간제 근로계약은 주로 수습기간의 기간적 합리성이 문제된다. 즉, 수습기간을 이유로 기간을 정하였으나 수습의 목적에 비해 지나치게 긴 기간을 설정하는 것은 사실상 기간통제의 법리를 유월하는 것이 되기 때문이다.

일신상의 사유에 기간 설정과 관련하여 종래 동 규정이 입법화되기 이전부터 법원에서 주로 다투어진 문제는 과연 근로자가 스스로 원하여 기간을 설정하는 경우에도 일신상의 사유에 기한 경우로서 정당한가에 관한 것이었다. 이에 대해 근로자의 요청이 객관적으로 진정하며 사용자에 의해 사실상 영향을 받지 않은 것이라고 신뢰될 수 있는 경우에는 그러한 기간설정도 정당하다는 것이 연방노동법원의 입장이었다(BAG AP Nr. 91 zu §620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

이 원인요건과 관련하여 종래 법정 이외에서 이루어진 화해(außergerichtlicher Vergleich)의 경우에도 이를 이유로 기간제 근로계약관계의 형성이 정당하다고 볼 수 있겠는가가 문제되었었다. 이에 대해 대체로 사적 합의로서 화해는 이에 해당되지 않는다는 것이 법원의 종래 입장이라고 할 수 있다(BAG AP Nr. 4 zu §57 a HRG; BAG AP Nr. 53 zu §620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

(b) 정당한 원인의 미래관련성(Zukunftbezogenheit)

기간통제법리의 정당성 표지로서 정당한 원인은 객관적 사실로서의 성격이 아니라 미래 예측적 요소가 내재되어 있음에 유의해야 한다. 일시적 인력 수요의 증가를 이유로 기간제 근로계약을 체결할 수 있도록 한 단기근로법 제14조 제2항 2문 제1호는 그 대표적인 예가 된다. 기간설정의 합의에 대한 정당성 판단은 기간제 근로계약관계의 형성 시점 즉, 체결 시점에서 이루어진다. 따라서 정당한 원인으로서 일시적 인력수요라는 판단은 그 하위 개념으로서 각각 ‘장차 인력수요가 증가할 것이라는 것’과 ‘이후 다시 인력수요가 감소되어 고용이 더 이상 어려울 것’이라는 사용자의 이중적 예측을 함께 포함하고 있다. 예컨대 7월 마지막 주부터 8월 마지막 주까지 일제히 열리는 백화점의 정기세일기간 동안 판매 근로자를 추가로 고용하는 경우와 같이 그 시간적 제한이 명확한 경우는 대체로 사용자의 예측이 결과와 동일할 수 있다. 그러나 그렇다고 항상 사용자의 예측이 정확한 것은 아니다. 미래 예측이란 본질적으로 개연성 판단에 불과하기 때문이다. 이러한 경우 기간통제법리에 따른 정당성 판단에 관한 오류위험이 문제될 수 있다. 비록 정당한 원인으로 판단되어 유효하게 기간제 근로관계가 형성되었더라도 정당한 원인의 전제가 사후적으로 오류로 판명되면 이에 대한 법적 고려가 필요하다. 왜냐하면 기간합의의 기초가 된 예측은 대체로 사용자의 경영자적 영역에 속하는 경영사정을 대상으로 하기 때문이다. 이는 여전히 해명되어야 할 독일 노동법상의 과제로 남아 있다.

BAG AP Nr. 15 zu Art. 13 Einigungsvertrag.

이러한 위험부담의 문제점에 대해 최근 2000년 3월 22일 자 독일연방노동법원(BAG) 판결에서 이미 지적한 바 있다(BAG AP Nr. 221 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

4. 연쇄근로계약관계(Kettenarbeitsvertrag)에 대한 노동법적 정당성 평가 문제

(1) 독일 판례의 입장

(a) 전체계약심사설

이른바 연쇄근로계약이란 수차에 걸쳐 반복적으로 기간을 설정하여 온 근로계약을 말한다. 종래 이러한 연쇄근로계약관계는 법원에서 기간통제법리를 고려하게 된 계기가 된 것이기도 하다. 연쇄근로계약관계에 대한 초기 연방노동법원의 입장에 따르면 기간제 근로계약의 반복은 사용자가 해고제한법리를 회피하고자 하는 의도를 보여주는 중요한 징표이며 따라서 이러한 경우 기간의 합의설정은 무효라고 볼 수 있다고 한다. 이때 연쇄근로계약관계의 기간통제는 반복되어 온 근로계약관계 '전부'를 대상으로 하여 개별적인 각각의 기간제 근로계약관계 상호간의 긴밀한 관련성을 검토함으로써 이루어 졌다. 따라서 기간설정의 반복횟수가 늘어나면 늘어날수록 정당한 원인에 대한 판단은 보다 엄격한 전제요건을 충족하여야 했다.

RAG ARS 28, 343; BAG AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

BAG AP Nr. 35 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

BAG AP Nr. 4 zu § 620 BGB Hochschule.

(b) 최종계약심사설

앞서 설명한 바와 같이 기간통제와 관련하여 수차에 걸쳐 기간설정이 반복되면 될 수록 보다 엄격한 기간통제의 법리가 적용되어야 한다는 전통적인 법원의 입장은 1985년 이후 변경되었다. 이에 따르면 연쇄근로계약에서 기간설정의 정당한 원인이 존재하는 가의 판단 즉, 기간통제법리의 심사는 최종적으로 체결된 기간제 근로계약에 대하여 이루어져야 한다는 것이다. 왜냐하면 종전에 반복되어온 기간제 근로계약관계는 근로자가 스스로 기간의 설정에 대해 이의를 제기한 바 없으므로 이를 법원이 검토할 것은 아니라고 보았기 때문이다.

Oetker, Anm. zu BAG EzA § 620 BGB Nr.102.

BAG AP Nr. 100 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

BAG NZA 1992, 883.

(2) 독일 학계에서의 비판

연쇄근로계약의 기간통제와 관련하여 현재의 판례 입장은 오늘날 독일 노동법 학계에서 많은 비판의 대상이 되고 있다. 왜냐하면 종전에 반복된 기간설정계약의 부분에 대하여는 당사자가 아무런 이의를 제기하지 않는 한 당연히 계약형성의 자유의 영역으로 포함시키면서, 최종적으로 이루어진 기간설정계약에 대하여서 만은 별도로 기간통제가 허용된다는 것은 논리적으로 설명하기 어렵기 때문이다.

Oetker, Anm. zu BAG EzA § 620 BGB Nr.102.

(3) 비판적 평가

(a) 반복된 예측의 오류와 정당성 심사 강도와의 관계

실제로 기간을 설정하는 정당한 원인은 대체로 미래에 예상되는 인력수요에의 감소를 토대로 하여서 정당하게 형성된다. 이러한 한도에서 정당한 원인이란 계약체결시점에서 진실여부가 가려지는 사실개념이 아니다. 원인의 진실성이란 결국 사후적으로 나타난 결과를 통해서만 알 수 있다. 그런데 기간 설정이 반복되어 왔다는 것은 이러한 정당한 원인에 대한 판단에서 사후적 오류가 자주 발생한 경우를 의미한다. 기간의 설정이 수차례 반복되어 왔고 각각의 근로계약관계가 매우 밀접한 시간적․내용적 관련성을 가지고 진행된 것이라면 기간설정을 정당화하는 원인이 그 진정성의 측면에서 매우 중대한 흠을 가지고 있다는 판단이 가능하다. 따라서 반복된 기간설정의 경우에는 기간에 대한 규범통제 강도의 측면에서 보다 엄격한 고도의 정당성 판단기준이 적용되어야 함이 타당하다.

ErfK-Müller-Glöge, §14 TzBfG, Rdn.23.

(b) 근로자의 신뢰 보호 필요성(Vertrauensschutz)

다른 한편 반복 고용의 횟수가 증가할수록 근로자의 입장에서는 장차 고용계속에 대한 신뢰가 높아지게 된다. 근로계약의 갱신이 반복되어 상당기간 근로계약이 지속되어 온 경우에 이후 단지 기간이 도과하였음을 이유로 고용을 거절하는 것은 근로자에 대한 신뢰를 침해하게 된다. 사용자가 외형상 기간도과를 이유로 근로계약관계의 종료를 주장하더라도 이는 실제에 있어 근로자에 대한 해고에 다름 아니다. 이는 반복의 횟수는 적더라도 애당초 그 기간이 상당히 긴 경우에도 마찬가지이다.

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatsrecht, 1971, S.357ff., 518.

Langenbucher, ZfA 1999, 299 (304ff.).

판단컨대 이러한 신뢰의 침해여부나 정당한 원인의 진정성 여부에 대한 판단은 과거 지속되어 온 전체 근로계약관계를 모두 고려한 요소가 아닐 수 없다. 따라서 단지 최종적인 기간계약 형성의 원인만을 살피면 족하다는 독일 판례입장은 지지되기 어렵다. 연쇄근로계약관계에 대한 기간통제법리는 종래 지속하여 온 계약관계 전부를 일정한 관련성 하에서 전체적으로 고려하되 보다 강한 강도의 심사가 적용되어야 본다.

Gentges, Prognoseprobleme im Kündigungsschutzrecht, 1995, S.385ff.; Mummenhoff, Anm. zu BAG SAE 1985, 302 (305).

5. 기간에 대한 규범통제의 예외

(1) 초기 사용자의 인력 탄력성 보장(§ 14 II a TzBfG)

(a) 내용

단기근로법은 2003년 노동법 개혁의 일환으로 개정되었으며 이때 새로이 기간통제법리의 예외규정으로서 § 14 II a이 추가되었다. 동 규정에는 새로이 창업을 한 기업주에게는 일정한 범위 내에서 자유로운 기간제 근로자를 고용할 수 있도록 한 것이다. 즉, 이 규정을 통해 2004년 1월 1일 부터는 기업의 당해 사업이 시작된 후 최초 4년 동안은 최대 4년의 기한으로 기간제 근로계약관계를 제한 없이 형성할 수 있게 되었다. 따라서 근로자와 설립자인 사용자가 1년 등 단기간의 기간을 합의한 경우라도 전체 4년의 범위 내에서는  기한을 얼마든지 연장을 합의할 수도 있게 된다. 다만 창업의 개념포섭과 관련하여서는 노동법상 문제를 내포하고 있다. 이와 관련하여 기존 기업이나 기업지배구조 하에서 구조조정의 일환으로 법률상으로 분리된 기업인 경우에는 당해 규정에서 의미하는 창업기업에 해당되지 않는다고 보아야 한다.

Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (714).

(b) 평가와 입법론적 시사

동 규정을 새로이 삽입한 것은 창업 초기 사용자의 인력정책에 많은 자유재량을 부여함으로써 효율적으로 경영 상황에 대처할 수 있도록 하기 위한 것이라 평가할 수 있다. 이는 나아가 종국적으로, 보다 많은 기업이 설립되어, 고질적인 실업난이 해소되기를 바라는 정책당국의 바램이 반영된 것이다. 우리 노동법 현실에서 귀 기울여 볼 만한 대목이 아닐 수 없다.

(2) 최대 기간의 제한(§ 16 TzBfG))

(a) 내용

단기근로법에 따를 경우 시간으로 기간을 정한 기간제 근로계약관계의 경우에는 2년 이내의 기간인 이상 정당한 이유가 없이도 기간제 근로계약관계가 유효하게 성립될 수 있다. 또한 2년 이내의 자유로운 기간제 근로계약관계는 최대 3회에 걸쳐 갱신할 수 있도록 하였다. 다만 단기근로법 제14조 제2항 제2문에서는 동일 사용자와 종전에 기간제 또는 기간의 정함이 없는 근로계약관계를 형성한 바 있는 근로자의 경우는 이러한 기간통제법리의 예외가 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 따라서 이미 근로계약관계를 형성한 바 있는 근로자와 사용자가 다시금 기간제 근로계약관계를 형성하기 위하여는 반드시 정당한 원인이 존재하여야 하는 것이다. 만약 이러한 종전 근로계약관계의 형성 사실을 간과하고 기간제 근로계약관계를 형성하면 당해 기간의 합의는 무효로 되어 당해 근로계약관계는 기간의 정함이 없는 근로계약관계가 된다(§16 TzBfG).

(b) 입법론적 비판

단기근로법 제16조 상의 내용에는 종전의 근로계약관계의 구체적 범위나 내용상의 한계가 명시되어 있지 않다. 다시 말하면 2-3 주 동안에 걸쳐 잠시 대체근로한 바 있었던 근로자 역시 이에 해당되어 동 근로자와는 정당한 이유가 없는 한 이후 기간제 근로계약관계의 형성이 불가능하다. 이에 대하여 입법론적 비판이 가해지고 있다. 왜냐하면 사용자는 애당초 임시적 고용필요성 하에서 고용하였으나 종래 이루어진 해당 근로자와의 근로 사실에 대한 검토를 소홀히 하여 자칫 기간의 정함이 없는 근로자를 고용하게 되는 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 요컨대 동 규정으로 말미암아 사용자는 기간제 근로자를 고용함에 있어 종래 기간의 장단에 상관없이 모든 고용자료를 반드시 보관하고 수시로 이를 검토해야 하는 수고로움을 감내하여야 한다. 이는 기간통제법리의 예외 허용이 본래 사용자의 인력고용에 대한 탄력적 운용가능성을 보장해 주기 위한 점에 비추어 본래의 취지와도 부합하지 않는다.

이러한 차원에서 본 규정에 대한 입법론적 재고가 필요하다는 주장이 설득력을 얻고 있다(Hromadka, “Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz”, NJW 2001, 400 (404)).

(3) 고령근로자와의 기간제 근로형성자유(§ 14 Abs.3 TzBfG)

단기근로법 제14조 제3항에 따르면 근로계약을 체결하는 일방 당사자로서 근로자가 58세 이상인 경우에는 기간제 근로계약 형성에 있어 기간통제법리는 적용되지 않는다고 한다. 즉, 58세 이상의 근로자를 대상으로 기간제 근로계약을 체결함에 있어서는 정당한 원인이 존재할 필요가 없다는 것이다. 이렇게 고령을 원인으로 한 기한통제법리의 적용 예외를 인정한 것은 고령근로자의 재취업을 촉진하고자 하는 노동정책적 판단에 따른 것이다. 이러한 입법자의 판단 그 이면에는 다음과 같은 측면이 자리 잡고 있다. 즉, 젊은 근로자의 경우에는 장차 종사하게 될 직장에 대한 안정적 보장이 매우 중요하므로 해고제한법리와의 관계에서 기한설정의 부작용을 심히 고려하지 않을 수 없으나 고령 근로자의 경우는 상대적으로 그러한 위험이 덜하다고 할 수 있다. 나아가 이들에게 있어서는 단기간이라도 자신의 노무를 제공할 기회를 가짐으로써 인격적 실현의 기회를 보다 넓게 향유하는 것이 사실상 더욱 중요하다. 연령을 근거로 한 기간통제법리의 예외 인정에 대해 심각한 저항 없는 이유가 여기에 있다.

종래 취업촉진법(§ 1 II BeschFG) 상에서는 60세로 하고 있었으나 58세로 낮추었다. 또한 단기근로법 제14조 제3항에서 한시적으로 2006년 6월 1일까지는 이러한 기간통제법리의 예외가 52세가 넘은 근로자의 경우에도 적용된다고 규정하고 있다.

Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (716).

V. 현재 비정규직법안 상의 기간통제방식에 대한 비교법적 평가 및 결론

1. 기간통제방식과 근로계약관계의 원칙적 형태

현재 국회에 계류 중인 비정규직 법안은 -독일과 달리- 기간통제와 관련하여 최대기간통제방식을 취하고 있다. 다시 말하면 독일은 근로계약관계의 경우 '정당한 원인'이 있어야만, 비로소 '예외적으로' 기간제 근로계약관계가 형성될 수 있도록 하고 있는 반면, 우리 법안은 자유로운 기간제 근로관계의 형성을 '원칙'으로 한다.

이러한 현행법안의 태도는 독일의 예에 비추어 다음과 같은 점에서 의문이 아닐 수 없다. 우선 인력 운용의 유연화를 위한 입법정책과 이를 위한 입법자의 규율태도는 그 나라의 구체적 사정을 고려하여 결정되어야 한다. 특히 근로자에 대한 해고보호는 실업보장 등 사회보장제도의 확립 여부와 밀접한 관련성을 갖는다. 왜냐하면 실업에 따른 사회국가적 보호가 부실할수록 근로자에 대한 직장보장이익은 보다 강화될 수 밖에 없기 때문이다. 대체로 실업 등과 관련한 사회보장제도가 우리에 비해 우월하게 구비되어 있다고 평가되는 독일도, 여전히 기간의 정함이 없는 근로계약관계를 근로관계의 원칙적 형태임을 견지하고 있다. 과연 우리의 노동법적 현실이 존속기간을 자유로 할 만큼 근로자에 대한 직장보장이익이 적은 경우라고 평가할 수 있을 지는 의문이다. 이러한 점에서 기간제 근로관계는 정규근로자를 대체하는 수단이 되어서는 안 된다. 기간제 근로관계와 같은 이른바 비전형근로관계는, 정규직 근로자가 노동법상의 제반 보호규율을 실질적으로 향유할 수 있도록 하기 위해 필요한 한도에서, 예외적으로 허용되는 것이어야 한다.

같은 취지로는 노상헌,"기간의 정함이 있는 근로계약과 해고법리", 『노동법학』제16호, 2003. 6, 26면; 박수근, "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』제18호, 217, 218면.

예컨대 여성 근로자의 임신에 따른 휴직제도가 사용자를 통해 실질적으로 보장되기 위해서는, 사용자가 단기간의 근로자를 사용할 수 있어야 한다.

2. 기간통제방식과 노동시장유연화 간의 관계

현재 비정규직법안이 기간제 근로관계에서의 기간통제와 관련하여 별도의 원인제한을 두고 있지 않은 이유로는, 주로 고용촉진과 경제상황을 고려한 노동시장의 유연화에 원인의 제한을 두지 않는 것이 효율적이라는 판단이 내재하고 있다. 실제로 노동법적 패러다임의 변화와 근로 촉진적 기능을 고려할 때, 이러한 법안이 원칙상 지지하는 견해도 있다.

박지순, "기간제 근로의 노동법적 문제와 입법론적 과제", 『노동법학』제19호, 2004, 185면.

그러나 앞서 독일의 현행법체계와 그 운용에서 살펴 본 바와 같이, 기간통제의 방식으로 원인을 제한하더라도, 이러한 노동시장에서의 요구에 적절히 대응하지 못하는 것은 아니다. 오히려 인력의 유연적 활용에 오히려 더 충실하게 기여할 수도 있음은 독일의 법제 운용에서 확인될 수 있다. 예컨대 종래 기간제 근로관계와 관련하여 가장 문제된, 이른바 연쇄근로계약(Kettenarbeitsverträge)와 관련하여서, 원인제한방식의 경우 사용자는 매우 유연한 대응을 모색할 수 있게 된다. 왜냐하면 최대기간제한방식의 경우는, 애초에 예상되었던 기간 보다 그 기간제 인력의 사용 필요성이 사후적으로 길어지는 경우에도, 별도의 제한 없이 계속 갱신하여 사용할 수 있게 된다. 이러한 경우는 기간제 근로관계 형성에 대한 정당한 사유(Sachlicher Grund)가 존재한다고 볼 수 있기 때문이다. 또한 독일 단기근로법은 그 제정, 시행된 이후에도 몇 차례 개정을 통해, 고령자 고용촉진을 위한 규정을 삽입하는 등, 구체적인 시장의 요구와 입법정책에 부응하도록 하고 있다. 이러한 점에서 독일의 원인제한방식이 인력유연화와 경영 자율성에 반한다는 지적에는 쉽게 동의하기 어렵다.

BAG AP Nr.50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

이는 우리의 경우에도 결코 다르지 않다. 박수근, "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』 제18호, 2005, 182면 이하.

ErfK-Müller-Glöge, §14 TzBfG, Rdn. 23.

§14 Abs.3 TzBfG.

Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, 714 (716).

3. 판단컨대, 기간의 정함이 없는 근로계약관계가 근로계약관계의 원칙적 형태임은 입법을 통해 재확인될 필요가 있으며, 이러한 측면에서 현재 비정규직 법안에서 채택하고 있는 기간통제방식은 의문이 아닐 수 없다. 기간제 근로관계가 예외적으로 허용되는 근로형태임을 분명히 하면서도, 다른 한편 노동시장의 유연화를 위한 제반 입법정책을 효율적으로 수행할 수 있음을 보여주는 오늘날 독일의 입법정책과 그 운용실태는, 기간제 근로관계가 현안으로 되어 있는 현재 우리에게 시사하는 바가 크다.

같은 취지로 박수근, "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』 제18호, 2005, 217면 이하.

참고문헌

1) 강성태(2005), "비정규직법안의 내용과 과제",『2005년 (노동법학, 노동경제, 노사관계) 공동춘계학술대회 발표자료집』한국노동법학회.

2) 김선수(1997), "1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력", 『노동법연구』제6호, 1997.

3) 김형배(2006), 『노동법』, 박영사, 2006.

4) 노상헌(2003), "기간의 정함이 있는 근로계약과 해고법리", 『노동법학』제16호. 한국노동법학회.

5) 박수근(2005), "기간제 근로분쟁에서의 쟁점과 법해석의 기준 및 과제", 『노동법연구』 제18호, 서울대노동법연구회.

6) 박지순(2004), "기간제 근로의 노동법적 문제와 입법론적 과제", 『노동법학』제19호, 한국노동법학회.

7) 조임영(2004), "기간제 고용에 대한 입법적 개입의 근거와 그 방향", 『비정규직노동자기본권연구』, 민주노총.

8) Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982.

9) Canaris(1971), Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatsrecht.

10) Müller-Glöge(2006), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Auflage.

11) Gentges, Prognoseprobleme im Kündigungsschutzrecht, Diss.(Köln), 1995.

12) Hergenröder, “Kündigung und Kündigungsschutz im Lichte der Verfassung”, ZfA 2002, S. 355ff.

13) Hromadka, “Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz”, NJW 2001, S.400ff.

14) Institut der deutschen Wirtschaft, Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland, Ausg. 2000

15) Kraft, Anmerkung. zu BAG AP Nr.50 zu BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag

16) Langenbucher, “Der Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang”, ZfA 1999, S. 299 ff.

17) Mummenhoff, Anmerkung zu BAG SAE 1985, S. 302ff.

18) Wank(2000), Münchener Kommentar Handbuch zum Arbeitsrecht von Richardi/Woltzke, Bd. I, 2. Aufl.

19) Oetker, Anmerkung zu BAG EzA § 620 BGB Nr.102.

20) Oetker(1996), Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung.

21) Preis, “Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht”, NZA 2005, S.714 ff.

22) Preis/Gotthardt, “Neuregelung der Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverhältnisse”, DB 2000, S. 2065ff.

23) Richardi/Annuß, “Gesetzliche Neuregelung von Teilzeitarbeit und Befristung”, BB 2000, S. 2201ff.

24) Röthel, “Europäische Rechtsetzung im sozialen Dialog – Zur Richtlinie 1999/70/EG über befristete Arbeitsverhältnisse”, NZA 2001, S. 65ff.