언론의 자유와 단체행동

송강직

경북대 법학과 부교수, 053-950-7254, songkj@knu.ac.kr

모든 사람은 언론의 자유를 누린다. 헌법 제21조에서도 이를 확인하고 있다. 한국도 비준하고 있는 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규범 제19조에서도 마찬가지다. 언론의 자유는 사회구성원들의 기장 기본적인 권리 가운데 하나이다. 다른 한편 헌법은 재산권(제22조), 노동기본권(제33조)을 보장하고 있다.  이러한 헌법적 규범 속에서 대법원은 노동조합 활동의 정당성을 판단함에 있어서 상당히 좁게 이를 정당한 것으로 판단하고 있다고 할 수 있다. 대법원은 노동조합 활동이 정당하지 않다고 판단되는 순간에 노동조합 및 그 활동 참가자들에 대한 민ㆍ형사책임을 인정하고 있는데, 이러한 대법원의 입장은 결과적으로 사용자의 재산권을 지나치게 보장하는 것인 반면 근로자들의 노동기본권뿐만 아니라 언론의 자유의 보장을 하는 것에는 실패한 것이라고 할 것이다.

본고는 언론의 자유라고 하는 관점에서 노동조합의 직장점거, 정치파업, 완장ㆍ리본 착용 등과 같은 노동조합활동의 정당성을 논할 필요가 있다는 것, 미국과 일본에서의 이론 등을 참고로 하면서 결론적으로 이러한 종류의 노동조합활동은 일반적으로 정당한 것으로 보아야 한다는 것이다. 이들 활동의 정당성을 판단함에 있어서는 한국의 노동조합의 조직 형태가 기업별노동조합이라고 하는 구체적인 사실도 고려되어야 한다.

주제어: 단체행동, 언론의 자유, 직장점거, 정치파업, 완장ㆍ리본 착용

*(Abstract)

Employee's Concerted Activities and the Freedom of Speech at the Workplace

Kang-jik Song

Each person has freedom of speech as endorsed by International Covenant on Civil and Political Rights in Article19 ratified by Korea on July, 1990 and Korean Constitution in its Section21. Freedom of speech is regarded as one of the most fundamental rights of human community.

Furthermore, Korean Constitution stipulates rights of property(Sec. 22), and employee's labor fundamental rights(Sec. 33. involving rights to organizing union, collective bargaining, collective activities). Under these constitution clauses, it is arguable that Koreane Supreme Court of Korea takes a general position of blanket prohibitions against union activities using employer's premises or working hour. Once the court holds an union activity is not to be justified, it applies not only to civil liability, but also to criminal liability directly to whom participate in or(and) lead the activity without any exception. The author views that while the cases with respect to employee's activities facilitate to respect employer's property especially, but the court failed to keep balance between the interest of management property and employee's rights of collective activities.

By delving into these cases, the author tried to analyze whether union activities are protected or not in the light of the freedom of speech in Korea.  This analysis is extended to comparative analysis of Japan, and the United States of America.

In conclusion, the cases imposing criminal liability to all union activities which fail to keep procedures stipulated in statute should be criticized in the light of freedom of speech especially. Furthermore the author views it should be regarded that union's concerted activities of sit down strike, political strike and union insignia or ribbon adhered to uniform etc. are within the scope of freedom of speech of union and employees and accordingly should be immunized from not only civil liability, but also criminal liability. Finally, the author intends to emphasize the fact that we have to take into account of company union practices in Korea in determining whether a union active is lawful or not.

Keyword: concerted activities, freedom of speech, sit down strike,

political strike, union insignia

Ⅰ. 서설

한국과 일본은 헌법상 근로자들의 노동기본권보장과 함께(각각 제33조, 제28조)  사용자의 재산권보장을(각각 제22조, 제29조) 보장하고 있는 나라라는 것은 잘 알려져 있는 사실이다. 따라서 이들 나라에서는 근로자들의 노동조합활동이나 쟁의행위 등의 정당성과 관련하여 해석학적으로 노동기본권과 사용자의 재산권(임차권 포함)과의 관계에서 그 정당성을 논하고 있는 것이 일반적인데 이는 일반적인 해석학적 접근방법으로서 지극히 타당한 것임은 물론이다. 그리고 한국(제21조)과 일본 헌법(제21조)은 언론의 자유에 대하여도 이를 보장하고 있다. 반면에 미국은 수정헌법 제1조의 언론의 자유와 NLRA 제7조의 근로자의 권리, 사유재산권 보장과 관련하여서는 연방최고법원은 미국 제정헌법 제1조 10절 제1항의 계약조항에 의한 기득권보호 논리를 앞세워 판단하여 오다가 수정헌법 제14조에서 정당한 절차없이 그 어느 누구의 재산도 침해할(deprive)수 없다고 하는 규정에 의하여 사용자의 재산권을 포함한 재산권에 대한 판단을 하여 오고 있다. 이러한 법제하에서 미국은 주에 따라 재산권을 존중하는 주와 언론의 자유를 존중하는 주가 있다.

일본 헌법 제21조는, 제1항에서는, ‘집회, 결사 및 언론, 출판 기타 일체의 표현의 자유는 이를 보장한다’, 제2항에서는, ‘검열은 이를 하여서는 아니된다. 통신의 비밀은 이를 침해하여서는 아니된다.’고 하고 있다.

예컨대 켈리포니아주 헌법은 연방 수정헌법 제1조보다도 광의의 언론의 자유를 보장하고 있는데 이러한 주의 법은 타인 소유의 쇼핑센터와 이에 인접한 길, 주차장 등에서 합리적으로 이루어 진 언론의 자유(reasonably exercised free speech)를 허용하고 있다. 그 결과 이 주의 제9순회 항소법원은 채소상점의 사용자가 안전요원을 통해 당해 상점 소유의 주차장에서 피켓팅과 전단지를 나누어 주던 외부 노동조합 조직가들을 단속(arrest)한 것에 대하여 이를 부당노동행위로 판단한 NLRB의 결정을 지지한 예도 있다.(NLRB v. Calkins, 187 F. 3d 1080(9th Cir. 1999)). David P. Twomey(2001), Labor & Employment Law(11th Ed.), West Legal Studies in Business, p. 196.

그러나 다른 한편 노동조합의 활동 유형에 따라서는 노동기본권의 관점에서 벗어나 언론의 자유 문제로도 이를 접근할 수 있을 것이다. 예컨대 쟁의행위에 포함된다고 하더라도 사용자 내지 그 외의 자에 대한 항의의 의사표시 성격이 짙은 직장점거, 리본 내지 완장착용, 정치파업, 준법투쟁 등은 언론의 자유라고 하는 관점에서 그 정당성을 논할 수 있는 것으로 생각된다. 이는 노동조합의 활동이나 쟁의행위에 대한 본질적인 고민이 될 수 있을 것이며, 나아가 노동기본권에 대한 제한적인 입장을 굳히고 있는 판례의 흐름에 비추어 볼 때에 노동기본권 문제에 대하여 언론의 자유 측면에서의 접근은 보다 현실적인 방법의 하나일 수 있다고 보는 것도 부정할 수 없다는 생각이 든다.

헌법상 노동기본권의 관점에서보다는 인류의 보편적인 권리의 하나인 양심의 자유의 측면에서 고찰한 것으로, 근로자 개인의 양심의 자유와 사용자와의 문제에 대하여는, 송강직(2000), “근로자의 양심의 자유-일본 판례를 중심으로-”, 노동법학 제10호, 한국노동법학회, pp. 137-141.

위에서 예를 든 직장점거 등은 사견에 따르면 노동기본권의 관점에서는 물론 언론의 자유의 관점에서 논할 수 있다고 생각되는데, 문제는 이러한 관점에의 차이 내지 구별의 의의가 무엇인가 하는 것일 것이다. 필자는 위와 같은 일정한 유형의 노동조합의 활동 내지 쟁의행위는 언론의 자유로서의 성격과 함께 노동기본권 보장의 영역이 중복되어 논해질 수 있는 것으로 생각된다. 그러나 일반 국민으로서, 동시에 근로자로서 향유되는 언론의 자유와 사용자의 재산권과의 조정은 주로 대사용자와의 사이에서 문제되는 노동기본권과 사용자의 재산권과의 사이에서 조정의 폭과는 조금은 다를 수 있다고 생각한다.

2006년 초부터 2월 현재에까지 계속되고 있는 덴마크 신문이 이슬람교 창시자인 예언자 마호메트를 풍자한 만평 게재를 계기로 언론의 자유에 대한 논의가 활발하다. 한국에서도 정당의 언론의 표현으로서 다른 정당의 총수 등에 대한 패러디가 문제되고 있다. 근로자의 파업이나 준법투쟁 등에 대한 정당성의 폭이 현저하게 좁은 한국의 판례법리를 보면 쉽게 알 수 있듯이 주로 사용자의 재산권과의 사이에서 문제되는 노동기본권의 행사의 보호의 폭은 일반 언론의 자유의 영역에서의 보호의 폭과는 논의의 출발점이나 그 폭의 정도에서 큰 차이를 보이고 있다. 단적인 예로서 노동기본권과 사용자의 재산권과의 관계에서 가장 심각한 문제의 하나인 쟁의행위와 형사책임 논의에 관하여는, 정인섭(2002), “쟁의행위와 업무방해죄”; 김기덕(2002),  “쟁의행위에 대한 형사면책법리의 재구성과 업무방해죄”; 박훈(2002), “준법투쟁과 업무방해죄”; 도재형(2002), “준법투쟁과 상급단체노조간부의 형사책임”; 전형배(2002), “쟁의행위와 노동조합및노동관계조정법상 형사책임”; 김성진(2002) “파업에 대한 업무방해죄 적용의 헌법재판소 합헌 결정의 문제점”(이상, 『쟁의행위와 형사책임』(노동과 법 제3호), pp. 179-339).

김유성 교수는, 보이콧의 정당성에 대하여, ‘보이콧은 쟁의행위로서 정당성 이전에 일반적인 행동의 자유 또는 언론의 자유로서 보장되어야 한다. 왜냐하면 보이콧은 사용자에게 경제적인 압력을 가하는 수단의 일환으로 거래상대방에 대하여 사용자와의 거래관계의 중단을 호소하는 것이므로 본질적으로는 설득을 목적으로 하는 행위라고 할 수 있기 때문이다 ’한다. 이러한 관점은 본고의 쟁의행위에 대한 고찰의 주된 목적에 비추어 시사하는 바가 크다.

김유성(1997),『노동법Ⅱ』, 법문사, p. 243.

본고는 종래 주로 노동기본권 관점에서 논의되어 온(필자도 기본적으로 이러한 입장에 서있으며, 노동기본권이 헌법에 보장되어 있는 상황하에서 그러한 접근으로 충분하다고 생각하지만) 노동기본권 문제들에 대하여 언론의 자유라고 하는 해석학적 입장에서 접근함으로써 현재 판례법상 지극히 제한적으로 해석되고 있는 노동기본권 보장의 내용의 폭을 넓히고자 함과 동시에 위의 일련의 유형에 대한 접근방법에 있어서 본질적인 논의를 하고자 함에 있다.

Ⅱ. 언론의 자유 행사와 노동기본권 행사

일반인의 언론의 자유와 근로자로서, 동시에 국민의 한사람으로서 당해 직장에서의 언론의 자유를 논함에 있어서는 차이가 있다고 생각된다. 근로자인 경우에도 근로자로서의 언론의 자유가 당해 사용자와의 사이에서 근로계약 관계에 있는가 아닌가에 따라 달라질 수 있음은 물론이며, 이용하고자 하는 시설과 그 주체에 따라 그 이용의 정당성의 폭이 달라질 수 있다. 근로계약관계의 유무와 관련한 전형적인 예로 미국에서는 사용자는 노동조합 조직활동과 관련하여 비종업원인 근로자가 직접적인 근로계약 관계를 맺고 있지 않은 사용자의 부지 또는 시설내 등에서 노동조합 조직활동을 하는 것에 대하여 금지할 수 있는 권한을 갖고 있다는 것을 들 수 있다.

사견에 의하면 대부분의 생활을 직장에서 보내고 있는 근로자의 경우에 근로자로서, 동시에 국민으로서의 권리는 상호 구분되어야 하는 것이라기보다는 일체적으로 논의되어야 한다고 생각한다. 정치파업과 관련한 사견에 관하여는, 송강직(편)(1999), 『노동조합 및 노동관계조정법과 쟁의행위론』, 삼지원, pp. 224-225.

대학이 당해 대학강당 사용을 불허한다는 결정을 하였음에도 대학과 직접적인 관계가 없는 외부의 노동조합대회 개최를 강행한 것은 건조물침입죄를 구성하며(대법원 1996. 5.10. 96도419), 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 조합원 자격으로 회사 내 노동조합사무실에 들어가는 가면서 회사 경비원의 제지를 뿌리치고 회사 내로 들어가는 것은 건조물침입죄로 볼 수 없다는 것(대법원 1991.11.8. 91도326) 등은 그 하나의 예이다.

비종업원에 의한 사용자의 시설 내지 부지를 이용한 조직화 활동은 엄격하게 제한되고 있다. 미국 연방대법원은 당해 사용자의 시설이 일반적으로 외부인에게 공개된 쇼핑몰인 경우에도 비종업원인 근로자의 조직활동에 대하여, 사용자가 ‘공중에게 고함. 회사부지 내지 부지 내에서 비종업원들에 의한 침범, 문서배포, 권유 , 간청하는 행위를 금함.’라는 문구의 포스터를 출입문 등에 부착한 경우로서, 사용자가 비종업원 노동조합 조직가들이 주차장에서 주차된 차량에 전단지를 돌리는 것에 대하여 주차장을 떠나도록 지시하는 한편 안전요원들이 전단지를 자동차에서 제거하였다. 노동조합조직가들은 이 외에도 종업원 주차공간에 주차된 자량번호를 적어 두어 등록사업소로부터 41명의 이름과 주소를 알 수 있었지만 그 가운데 반은 전화번호가 없었던 경우였다. 이 사건은 이러한 상황에서 노동조합이 사용자가 자신소유의  추자장에서의 조직활동을 한 노동조합의 대표성을 인정하지 않은 것에 대하여 이를 부당노동행위라고 하여 NLRB에 구제신청을 한 것이다. NLRB 및 제1순회 항소법원(914 F. 2d 313(1st Cir. 1990))은 사용자의 재산권과 노동조합활동과의 조화라는 관점에서(balancing test) 노동조합의 조직활동권 법익이 많다고 하여 사용자의 부당노동행위를 인정하였다.

이에 대하여 연방최고법원은 사용자는 사용자의 부지에서 비종업원에 의한 분서배포 등의 노동조합활동에 대하여 사용자의 부지 외에서 합리적으로 근로자들에게 접근할 수 있었다고 판단하여 사용자의 부당노동행위를 부정하여 오늘에 이르고 있다(Lechmere, Inc. v. NLRB, 502 U.S. 527(1992)). 이 사건에서 NLRB는 자신의 선례인 Jean Country(129 LRRM 1201(1998))에서의 법익 비교형량의 관점에서 판단한 반면에, 연방최고재판소는 Babcock의 선례(NLRB v. Babcock & Wilcox Co., 351 U.S. 105(1956)로 돌아가 본건에서의 비종업원인 노동조합 조직활동가들의 경우에는, 예외적으로 비종업들의 조직활동이 사용자의 부지 내에서 인정되는 고립된 통나무집 캠프나 광산, 산속의 리조트 호텔 등과 같은 지극히 제한된 경우에 해당되지 않는다고 본 것이다.

그러나 위 연방최고재판소의 선례로서의 의미는, 정치 또는 자선 단체의 부지사용과의 사이에서 차별의 경우에는 적용이 되지 않으며(Riesbeck Food Markets, Inc., 315 NLRB 940), 종업원인 근로자들의 부지사용을 통한 노동조합활동에 대하여는 적용이 없다는 것에 주의할 필요가 있다.

또한 경제적 파업의 경우에 사용자의 부지사용의 여부는 노동조합 결성 내지 활동권(NLRA Section7)과 사용자의 재산권과의 조정의 문제로서 구체적인 사례에 따라 판단되고 있다. 이에 대하여는, David P. Twomey(2002), p. 194.

이하에서는 구체적으로 쟁의행위 등 노동조합의 활동과 관련한 행위들 가운데 본질적으로, 근본적으로 언론의 자유의 관점에서 논할 수 있는 문제들에 대하여 보기로 한다.

1. 직장점거

쟁의행위로서 행하여지는 경우이거나 이에 부수한 사용자의 시설에 대한 점거나 농성은 그 정당성 여부를 판단함에 있어서 쟁의행위의 정당성 여부의 측면에서 판단할 수 있을 것이며 이는 자연스러운 접근이라고 할 수 있다. 쟁의행위로서가 아닌 항의의 의사표시로서의 행위로서 이루어지는 시설점거나 농성은 오히려 노동기본권 보장의 관점에서 사용자의 재산권에 대한 침해의 문제라고 하기보다는 근로자로서(사견에 의하면 ‘동시에 근로자로서’) 의사표현, 즉 언론의 자유의 관점에서 접근할 문제라고 생각한다. 그리고 이러한 점은 쟁의행위에 부수한 직장점거의 경우라고 하더라도 본질적으로 차이가 없다고 할 것이다.

직장점거는 노동조합의 조직이 기업별노동조합이라고 하는 특징에서 쟁의행위의 실효성을 담보하고 쟁의중의 단체교섭의 등을 위하여 쟁의행위와 병행적으로 행하여지는 경우가 대부분이다. 노동조합및노동관계조정법 제42조 제1항은 ‘생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다’고 한다. 동법 시행령 제21조에서는, ‘1. 전기ㆍ전산 또는 통신시설, 2.철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로. 3. 건조ㆍ수리 또는 정박중인 선박. 다만, 선원법에 의한 선원이 당해 선박에 승선하는 경우를 제외한다.……6. 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 행정관청이 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 정하는 시설’로 규정하고 있다. 동법 제42조 제1항의 규정에 위반하는 경우 3년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제89조).

일본 노동조합법 제36조는 안전유지 시설의 정상적인 유지 또는 운행을 정폐하거나 이를 방해하는 쟁의행위를 금지하고 있다. 위반에 대하여 노조법에서 직접적인 처벌규정은 두고 있지 않다. 송강직(역)(1995), 『노동법』, 삼지원, pp. 217-218.

1997년 위 조항이 신설되기 전에 대법원은, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 않고 그 조업도 방해하지 않은 부분적이고 병존적인 점거일 경우에 한하여 그 정당성을 인정하였다. 그리하여 본관복도 점거로 외부인의 출입을 거의 불가능하게 하는 경우 쟁의행위는 정당성이 부정된다고 하거나,직장점거가 정당한 형태였다고 하더라도 사용자가 직장폐쇄를 하였다면 사용자는 점거중인 근로자들에 대하여 퇴거를 요구할 수 있고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하는 것은 퇴거불응죄를 구성하게 된다고 하였다.

서울지하철공사사건, 1990.5.15. 90도357; 국민연금관리공단사건, 1990.10.12. 90도 1431. 일본의 사례로서는, 東京新聞社事件, 東京地決 1969.10.18, 労民集20卷5号, 1364면 이하.

대법원, 경인에너지사건, 1991.1.15. 90누6620.

대법원, 나우정밀사건, 1991.8.13. 91도1324.

여기서 동법 제42조 제1항에서 금지하고 있는 시설에 대한 점거는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위로 취급되기 때문에 비교적 동법 시행령 제21조는 구체적으로 나열하고 있다. 이러한 직장점거 금지 대상의 합리성 여부는 별론으로 하더라도 한국에서는 쟁의행위시의 직장점거가 금지되는 것을 구체적으로 입법에서 나열하고 있는 것에 그 특징이 있다. 다만 이의 위반이 형사처벌 대상이 된다고 하는 관점에서 위 시행령에서 열거하고 있는 시설은 구체적인 태양이나 연건을 고려하지 않고 일률적으로 개념정리하고 있기 때문에 단체행동권을 보장하고 있는 헌법 규정의 위반 여부가 문제될 수 있다고 생각하는 정도의 사견을 피력하는 정도로 해둔다.

직장점거 자체가 곧 사용자의 재산권을 침해한다거나 주거침입죄와 같은 형사책임을 성립하게 하는 행위가 되는 것은 아니다. 그런데 직장점거가 사용자의 시설에 대한 전면적, 배타적, 상당한 기간에 걸친 장기화 등의 경우에 원칙적으로 그 정당성은 부정되며 이러한 경우가 아닌 직장점거는 정당화될 수 있는 가능성이 많다고 하는 것은 쟁의행위와의 관계에서 논하는 경우에만 인정될 수 있는 것인가.

김형배(2004), 『노동법』, 박영사, p. 826.

전면적, 배타적인 점거가 일체 허용될 수 없다고 단정할 수 없다고 할 것이다. 노사간의 대립의 상황에서 사용자의 태도에 따라서는 전면적이고도 배타적인 직장점거가 정당화될 수 있는 여지가 있을 것이다. 송강직(역)(1995), p. 207.

근로자들은 근로자와 사용자와의 관계에서 인정되는 쟁의행위라고 하는 권리를 행사함에 있어서 이의 실효성을 담보하기 위하여 직장점거를 하는 경우가 대분이지만 이는 동시에 반드시 노사관계를 전제로 하지 않는 언론의 자유의 관점에서도 논의될 수 있을 것이다. 인간으로서 본질적인 자유권의 하나인 언론의 자유는 자유민주주의 사회에서 그 사회가 민주성을 유지하기 위한 불가결한 권리의 하나인 것이다. 근로자가 사용자와 관계에서 일정한 요구조건을 내걸고 이의 관철을 위하여 쟁의행위를 하는 측면과, 동시에 이는 근로자들의 요구를 표현하는 언론의 자유의 하나의 현상으로도 볼 수 있는 것이다.

사용자가 근로자의 쟁의행위에 대항하기 위하여 직장폐쇄를 한 경우를 보자. 일반적으로 사용자가 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면 근로자와 사용자와의 관계에서는 중요한 관계설정의 계기가 되는 근로의 제공과 임금의 지급이라는 연결고리가 끊어지게 된다. 특히 직장점거 이후에 사용자가 직장폐쇄를 한 경우에는 노동기본권의 관점에서는 직장점거가 인정되기 는 용이하지 않다. 대법원도 직장폐쇄 이후에 사용자는 직장점거에 대하여 퇴거를 요구할 수 있고 이에 불응한 자에 대하여 퇴거불응죄의 성립을 인정한다.그러나 한국은 미국과 달리 부당노동행위에 대한 쟁의행위가 아닌 경제적 쟁의행위의 경우 영구적인 대체근로자 채용이 가능한 것은 아니기 때문에, 직장폐쇄 이후에도 근로제공의무와 임금지급이라는 근로계약의 기본적인 권리ㆍ의무사항이 일시 중지되는 것에 지나지 않으므로, 근로관계의 입장에 서더라도 직장폐쇄가 유효하게 단행되었다고 하여서 그간의 적법한 직장점거가 곧 위법한 것으로 전환된다고 할 수 없겠지만, 이 경우는 노동기본권의 관점에서 논하기보다 오히려 근로자의 언론의 자유의 영역에서 다룰 수 있는 경우로 보여진다. 근로자의 언론의 자유라는 것도 다른 기본권과의 충돌에서 조정될 수 있는 것이며 그렇게 되어야 하나 언론의 자유는 민주사회유지의 본질적인 영역에 속하는 기본권이라고 하는 관점에서 위와 같은 문제는 단순히 노무제공에 그치지 않고 적극적으로 의사표시를  하는 것이며 언론의 표현의 성격이 짙은 것으로서 근로자로서의 언론의 자유 측면에서 접근하는 것이 근로관계를 전제로 한 노동기본권에서의 접근보다는 유용한 것이라고 생각한다. 직장폐쇄 이후의 직장점거라고 하더라도 재산권을 직접적으로 침해하는 형태, 기계설비의 작동 등과 같은 경우가 아닌 통상의 직장공간에서 점거하면서 어떠한 주장을 펼치는 경우라면, 근로자로서 노동기본권 행사라고 하는 성격과 언론의 자유의 보장이라는 관점 가운데 이를 근로자의 언론의 자유의 측면에서 논하는 것이 보다 설득력이 있을 것으로 생각한다. 그리하여 사용자의 재산권과의 충돌 면에서 조정의 결과로서가 아니라 언론의 자유라고 하는 그 자체의 결과로서 원칙적으로 직장점거 형태는 인정하여야 한다는 것이다. 따라서 직장점거가 쟁의행위와 부수된 경우에도 직장점거 수단이 쟁의행위의 정당성 판단에 영향을 미쳐서는 안된다고 생각한다.

대법원, 나우정밀사건, 1991.8.13. 91도1324.

한국은 노동관계법 제43조에서 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용 또는 대제를 금지하고 있고, 위 업무의 도급 또는 하도급을 금지하고 있다. 위반시 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(동법 제91조).

일본의 경우에 하급심 판례를 보면, 판례의 입장이 나뉘어 지고 있다. 적법한 직장점거 이후의 직장폐쇄로 곧 당해 직장폐쇄가 위법한 것으로 되는 것은 아니라는 것(大興電氣製作所事件, 宇都 宮地判 1968.2.29), 적법하게 행사된 직장점거 이후의 계속되는 직장점거는 위법이라는 것(主婦と生活社事件, 東京地決 1959.4.14)이 그 예이다. 労働判例大系１５巻(労働旬報社, 1992) 221-223면 참조.

인간활동에 필수적인 전기나 수도사용 등으로 인한 사용자의 재산권 침해에 대하여는 당해 활동의 정당성 판단과는 관계없이 별개의 차원에서 손해배상의 문제는 인정될 수 있을 것이다(물론 이 경우에도 당해 행위 자체가 언론의 자유의 보호의 대상이 되므로 절도죄 등과 같은 형사책임을 물을 수 없음은 물론이다). 직장폐쇄가 이루어진 이후에 직장점거가 행하여지는 경우로써 사용자의 시금장치를 부수고 행한 직장점거의 경우에는 사용자의 재산권의 침해가 직접적인 것으로 보아야 할 것이며 언론의 자유의 관점에서도 이를 정당화하기는 곤란할 것이다(日本製鋼所事件, 札幌地裁室.蘭地部決, 1954.9.4, 勞民集5卷5号, 585면 이하 참조. 본 건 가처분 명령의 내용은, 조합원에 의한 회사 내 통로 점거 해제, 회사의 토지 및 건물 내의 조합원 출입 금지 등을 구한 가처분 신청에 대하여 이를 인용한 경우이다).

2. 정치파업

정치파업은 순수한 것이든 경제적인 것이든 직접적으로 사용자와의 관계에서 문제되기 보다는 그의 영역을 벗어난 것을 그 대상 내지 목적으로 하는 것이라고 할 수 있다. 근로자들의 지위향상 등과 관련있는 법의 제정ㆍ개정ㆍ폐지를 요구하며 노동력 공급을 중단하여 사용자의 사업의 정상적인 운영을 저해하게 되는 경제적 정치파업의 정당성에 대하여 이를 정당한 쟁의행위로서 인정하는 것이 학설의 다수의 견해라고 할 수 있다. 반면에 근로자들의 관심사라고 하기 보다는 일반 국민의 관심사로서 성격을 갖는 전쟁반대 또는 군사파견 문제 등을 문제 삼는 근로자들의 행위에 대하여는 이를 순수한 정치파업이라고 하면서 쟁의행위로 보지 않는 것이 학설의 다수의 견해이다. 나아가 순수한 정치파업에 대한 다수의 학설 입장에 서더라도 이들의 결사의 자유 행사에 대한 논의까지 배제하지는 않는다. 이렇게 보면 노동기본권의 보장과 결사 내지는 언론의 자유와 같은 인류사회의 보편적인 권리의 보장과의 사이에는 차이가 있는 것같이 보인다. 구체적 인간으로서 근로자상을 본다면 이에 위와 같은 구별의 기준이나 접근이 과연 타당한 것인가.

정부의 이라크 추가파견 결정에 대하여 2004년 6월 항공기조종사노조과 운송하역노조 등이 군수물자에 대한 운송과 하역을 거부한 것은 정치파업의 유형에 의하면 전형적으로 순수한 정치파업 내지 운동에 해당하는 것이라고 할 수 있을 것이다.

송강직(편)(1999), pp. 220-221. 학설 가운데는 ‘기업별 조직형태를 기본으로 하고 있는 현실에서’ 라고 하는 구체적인 고려요건을 전제로 노동법개정 내지 노동행정 개선 요구와 같은 이른바 경제적 정치파업의 정당성을 부정하는 입장도 보인다(하경효(2002), 『노동법사례연습』, 박영사, p. 470).

사견에 의하면 근로자들의 정치파업이라고 하여도 이는 근로자로서 동시에 국민으로서 권리의 평등한 향유를 위하여서도 정치파업을 순수한 것과 경제적인 것으로 구별할 필요도 없이 노동기본권의 보장의 대상이 된다고 본다. 그러나 이러한 사견의 입장과 같이 전면적으로 정치파업의 합법성을 주장하는 이는 한국에는 아직 없어 보인다. 이러한 상황에서, 정치파업의 정당성을 여부를 논함에 있어서 언론의 자유가 갖는 의미는 크다.

위의 책, 225면. 다만 사용자가 해결할 수 없다고 하는 정치파업의 특성상 기본권의 일반적인 제한(헌법 제37조), 수단면에서 일시적이고 단기적이어야 한다는 것이어야 한다. 그리고 공직선거및선거부정방지법 제87조의 개정에 의하여 노동조합의 경우 공직선거기강중의 선거운동을 가능하게 한 것 등은 근로자들의 정치파업을 논함에 있어서 해석론상 중요한 의미를 지닐 수 있다는 것이다(동 226면).

일본에서도 소수의 견해이긴 하지만, 근로자가 평등한 주권자의 일원으로서 국가의사의 형성에 참가하는 실질적 조건으로서 필요하기 때문에 순수한 정치파업도 근로자의 기본권으로 보는 입장이 있다(송강직(편)(1999), pp. 148-150의 佐藤昭夫教授　見解). 일본 및 독일에서의 정치파업에 대한 논의에 관하여는, 佐藤昭夫(1971), 『政治スト論』, 一粒社, pp. 91-155.

노동관련법 제정이나 개정 등 경제적인 정치파업에 대하여 이의 합법성을 인정하는 것이 다수의 학설입장인데, 경제적 정치파업 또한 근로관계를 전제 내지 중심으로 근로자로서의 입장만을 두고 보면 그 정당성은 사용자와의 관계에서 합법화하기 곤란하다. 이러한 논의에는 사용자가 근로관계의 당사자인 근로자에 한정하지 보다는 근로자라고 하는 구체적인 인간상에서 동시에 국민으로서의 역할을 하는 것에 대하여 일부 이를 보장하거나 수인하지 않을 수 없는 것, 바로 이러한 것을 전제로 하지 않고 근로자들이 사용자와의 사이에서 경제적 정치파업의 정당성을 주장할 수는 없는 것이다. 경제적인 정치파업의 정당성이 인정되는 것은 근로자의 권리(그들의 경제적 지위향상과 밀접한 관련을 갖는다고 하는)와 사용자의 재산권 보장이라는 두 권리의 조화의 결과물로 보는 것은 자연스러운 것은 아니며 그러한 대상이 될 수 있는 영역도 아니다.

이는 노동기본권의 관점에서도 종래와 같이 경제적 정치파업의 정당성을 인정할 수 있는 것을 부정하는 것이 아니라 그 접근 방법으로서 언론의 자유를 갖고 논함으로써 보다 더 설득력을 가질 수 있다고 생각하는 것이다.

필자는 자본주의 사회에서 근로자가 국민으로서 갖는 권리가 직장에서 어떻게 보장될 것인가 하는 문제에 대하여 기본적으로 근로관계와 관련있는 것인가, 또는 근로자의 경제적인 지위향상과 관련있는 것인가의 유무가 아니라 근로자이면서 동시에 국민으로서의 근로자가 생활의 대부분을 직장에서의 보내는 현실을 고려하여 국민으로서 관심사에 대하여 직장에서 논할 수 있으며 그들의 공통된 관심사를 직장에서 표현할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 이를 정당화하는 법률적 근거는 노동기본권 그 자체에서도 가능하겠지만 그러한 구체적 인간상에게 보장된 언론의 자유에서 찾는 것이 설득력이 있어 보인다. 노동기본권 보장의 구체적인 폭은 사용자의 재산권과의 조정의 관점에서 볼 요소가 강하지만 언론의 자유는 종정의 관점의 요소보다는 그 자체 보장의 측면이 강하다는 점도 있다. 그들의 언론의 표현의 결과 사용자의 재산권 등의 권리가 침해되었다고 하여 곧 위법ㆍ부당한 것으로 판단하여서는 안된다는 것이다.

이러한 논리의 전개에 대하여 의문을 가질 수 있을 것이다. 그러나 근로자가 직장에서 사용자와 관계없는 요구를 주장하면서 임금의 상실도 함께 감수하고 있다는 것, 그러한 경우는 일상적인 것이 아니라 지극히 예외적인 경우에 발생한다는 것 등을 함께 고려하여야 할 것이다. 문제는 대부분의 생활을 직장에서 하는 근로자가 그러한 예외적인 현상들에 대하여 국민으로서 관심을 나타낼 수 있기 위해서는 항상 근로관계와 관계없이, 즉 근로시간과 관계없는 방과후 또는 근로일과 관계없는 휴일에만 하여야 한다고 하는 것은 근로자의 구체적인 인간상을 고려할 때에 합리적인 요구 내지 기대로 인정될 수 없다고 생각한다.

근로자를 어디까지나 근로계약 관계에 있는 특수한 인간상으로 볼 것인가. 근로관계의 당사자에 대한 문제에 대하여 근로자이기 이전에 보편적인 인간으로서의 지위에서 이를 논할 수 있을 것이며 또한 그렇게 하여야 한다고 생각한다.

예컨대 직무전념의무라는 것도 근로자의 정신적ㆍ육체적 활동력의 전부를 직무수행에 집중시킬 의무를 의미하는 것이 아니라 근로계약상 요청되는 노동을 성실히 이행할 의무를 갖는 것으로 해석되어야 한다(임종률(2005), 노동법, 박영사, p. 96).

일본의 최고재판소는 직무전념의무에 대하여 전심전력을 다하여 직무에 집중하여 한다는 견해(目黑電報電話局事件, 最高裁判所 1977.12.13, 民集31卷7号 974면. 최고재판소의 다수 견해)와 이러한 다수의 의견 대한 반대의견으로 근로자의 직무전념의무는 근로계약상 요청되는 근로를 성실하게 이행할 의무에 지나지 않으며 근로계약상 의무에 어떤 지장도 초래하지 않으면서 양립하는 것으로 사용자의 업무를 구체적으로 저해하지 않는 행위는 근로시간 중에 행하더라도 직무전념의무에 위반하는 것이 아니라는 견해가 있다(大成觀光事件, 最高裁判所 1982.4.13, 民集36卷4号 659면). 이상, 西谷敏(1998), 『労働組合法』, 有斐閣, p. 239.

직무전념이라는 것을 인간에게 어느 정도까지 요구할 수 있겠는가.  근무시간 중에 화장실을 이용하는 것, 신문을 보는 경우, 나아가 근무 중에 라디오를 듣는 것 등이 법적으로 엄격하게 해석되고 적용될 수 있겠는가.  법의 입장에서 이들을 엄격하게 해석하고(따라서 관행으로도 인정될 수 없는) 단순히 사실상의 문제로 치부하면 해결되는 문제인가. 필자는 근무시간 중의 화장실 이용은 지극히 예외적으로 허용되는 긴급피난이라는 논리 등의 논의를 할 필요도 없이 근로자인 동시에 한 인간으로서 당연히 보장되어야 할 성질의 것으로 이해하며, 직무의 여건에 따라서는 약간의 여유있는 시간을 이용하여 신문을 보는 것도 특별히 업무에 지장을 초래한 경우가 아니라면 사회의 현상과 변화에 대한 국민 내지 한 인간으로서 향유할 수 있는 것으로 본다. 근무 중에 업무에 지장을 초래하지 않는 정도의 라디오 내지 텔레비전 청취는 오로지 사용자의 배려에 의해서는 가능한 것이 아니라 경우에 따라 업무에 지장을 초래하지 않는 정도의 것이라면 뉴스 정도의 청취는 보장될 수 있는 근무형태도 있을 것으로 생각한다.

그렇다고 하더라도 최근 일부 언론내용에 따르면 근로자들이 근무 중에 평균 2시간 20분을 쉬는 것으로 알려지고 있는데 이것이 사실이라고 한다면 근로자들의 근무태도에 문제가 있다고 할 것이다.

3. 완장ㆍ리본착용

쟁의행위로서, 쟁의행위에 부수한 행위로서, 또는 통상의 노동조합활동으로서 근로자들이 완장ㆍ리본착용을 하는 경우가 종종 있다. 이러한 행위가 노동기본권의 행사로서의 정당성의 관점에서, 그리하여 사용자의 재산권에서의 경영권(노무지휘권 내지 직장질서유지)과의 충돌ㆍ조정의 문제로 보아야 하는 것인가.

업무에 지장을 초래하게 되면 사용자의 노무지휘권(업무명령권) 내지는 직장질서유지권 등과 충돌하게 될 것이고 노동조합활동으로서의 정당성이 문제될 것이다. 병원, 호텔 또는 고객과 직접 마주하는 창구업무 등과 같이 직접적으로 고객과 관계되는 업무에 종사하는 경우와 같이 편안하고 안정된 서비스가 요구되는 경우라면 몰라도 일반 직장에서 리본이나 완장을 착용하는 것은 업무에 지장을 초래하는 경우로 보기 어렵다.

병원의 경우에 근로자들이 위생복에 주황색 구호가 적힌 셔츠를 착용하고 근무하는 경우에는 이는 병원환자들에게 불안감은 줄 수 있는 경우로서 징계사유에 해당한다고 본 사례가 있다(대법원 1996.4.23, 95누6151).

미국의 경우에는 노동조합의 기장(union insignia)을 착용하는 것에 대하여 사용자가  그러한 기장을 착용하지 말 것을 명령하고 이에 복종하지 않는 것을 이유로 해고를 한 것에 대하여 NLRB는 사용자의 부당노동행위를 인정하였고, 이는 연방최고법원에 의하여 지지되었다.미국에서는 근무시강중의 노동조합 배지착용은 물론이거니와 우리나라에서 흔히 보는 노동조합 구호가 새겨진 T셔츠착용도 널리 인정된다.

Republic Aviation Co. v. NLRB, 324 U.S. 793(1945). 미국의 사용자의 부당노동행위라고 하는 표현에 대하여 한국에서는 곧 헌법상의 근로자들의 단체적 권리의 색체를 갖는 노동기본권 침해의 문제로 연결시키기 쉬운데, 미국의 부당노동행위 유형으로서의 NLRA 제7조의 권리와 이에 개입, 제한, 강제하는 것의 해석은 상당히 폭넓은 것임에 주의 할 필요가 있다(NLRA 제8조(a)(1)). 단적으로 단체행동은 단체교섭뿐만 아니라 기타 상호부조(mutual aid) 및 보호(protection)를 위하여도 인정되는 것이며 이의 해석은 사견에 따라 NLRB와 법원의 판결을 통하여 구체화 될 수밖에 없다.

NLRA 제7조의 단체행동(concerted activities) 에는 조직화되어 있지 아니한 공장에서 7명의 근로자가 공장이 추워서 작업을 할 수 없다고 하여 집단으로 직장을 이탈한 것도 보호 대상이 되며 이들에 대한 사용자의 해고는 부당노동행위가 된다(NLRB v. Washington Aluminum Co., 370 U.S. 9(1962)). 그 외 근로자가 사용자로부터 조사를 통보받는 경우에 대표노동조합의 참여를 요구하는 것도 이에 포함된다(이 경우 사용자가 조사를 계속하지 않을 것을 결정할 수 있으며, 대표노동조합과 교섭을 하여야 의무를 지는 것은 아니다). 왜냐하면, 위 근로자의 요구가 오로지 당해 근로자에게만 직접적인 의미를 지니는 경우에도 다른 근로자에게 유사한 사건에서 의미를 지닐 수 있어 NLRA 제7의 권리에 포함되며, 대표노동조합의 참가는 노사활동에 대하여 의사소통의 원활을 기할 수 있으며, 또한 그렇지 않게 되면 근로자는 너무 두려워서 어떤 사실 등에 관하여 서술을 잘 할 수 없게 되거나 그러한 조사 대상의 책임 요소들에 대하여 이를 경감시킬 수 있는 다양한 방법들을 모를 수 있기 때문이라고 하는 근거를 든다(NLRB v. J. Weingarten, Inc., 420 U.S. 251(1975). NLRA 제7조의 권리에 대하여 자세하게는, Douglas L. Leslie, Labor Law(IN A NUTSHELL. 3th Ed.), West Publishing Co., 1992, 84-89면 참조.

일본의 경우에 초기의 판례는 원칙으로 이를 정당한 것으로 보았으나 앞에서 본 1977년 目黑電報電話局事件 이후 최고재판소가 직무전념의무의 관점에서 리본이나 완장착용 등에 대하여 이를 엄격하여 해석하여 사용자가 이를 착용하지 않도록 정당한 업무명령을 할 수 있는 것으로 보고 있다. 그러나 학설의 다수는 이를 직무전념의무 위반으로 보지는 않는다. 근무시간 중의 이러한 활동은 노동조합의 명령에 의하거나 근로자 개인의 행위일 수가 있겠지만 일반적으로 업무에 지장을 초래하지 않는 배지착용, 완장착용 등의 행위는 기본적으로 언론의 자유로서 보장되어야 할 것으로 생각된다. 순수한 개인의 행위인 경우에는 노동조합의 활동으로 보기는 어렵겠지만 노동조합활동으로서의 행위인 경우에도 노동조합 활동의 정당성 유무가 문제되기 이전에 이는 기본적인 언론의 자유의 하나의 형태로서 이해하여야 할 내용이라고 생각한다. 위에서 본 바와 같이 병원이나 호텔 등과 같은 업무의 성격상 다소 고도의 서비스가 요구되는 경우를 제외한다면 일반적으로 이는 언론의 자유의 영역에서 보장되는 것이라고 할 것이다. 다만 사용자가 이러한 행위를 이유로 신분상 불이익을 가한다면 손해배상 또는 당해 처분의 무효와 같은 민사소송으로도 대응이 가능할 뿐만 아니라 부당노동행위로서 문제될 수 있음은 물론이다. 왜냐하면 당해 사용자의 처분에 대한 구제의 수단으로서 근로자는 그 구제의 일환으로서 보다 유리한 구제수단을 선택할 수 있어야 하기 때문이다. 일반 민사소송에서의 구제보다는 부당노동행위하고 하는 행정서비스에 의한 구제가 신속하고도 비용을 절약할 수 있을 뿐만 아니라 한국의 경우 이는 형사처벌의 대상이 되는 등 사용자에 대한 책임추궁에 있어서 보다 효과적일 것이기 때문이다.

西谷敏(1998), pp. 240-241.

이러한 근로자의 행위가 노동조합활동으로서 이루어지는 경우가 대부분이고 헌법상 노동기본권이 보장되고 있는 상황에서 노동기본권의 보장의 유무의 판단으로써 충분한 것이었다. 그러나 다른 한편 근로자들의 이러한 행위에 대하여 노동기본권의 관점에서만 논하는 것은  당해 행위가 언론의 자유의 보장의 대상이 된다고 하는 기본적인 측면이 소홀하게 될 우려가 있지 않는가 하는 생각이 든다. 리본 착용에 대하여 西谷敏 교수는, ‘노동조합배지착용 등은 그 자체 「투쟁」으로서 의미를 갖는 것은 아니며 사용자가 이 착용을 금지함으로써 비로소 투쟁적 이미를 갖게 되는 것이다’고 하는 표현은 흥미로우며 동시에 노동조합배지착용의 성격에 대한 적절한 표현이라고 생각한다.

西谷敏(1998), p. 241.

4. 준법투쟁

쟁의행위가 전면적으로 금지되는 직종에서, 아니면 쟁의행위가 보장된 직종이지만 파업에 따른 입금상실을 피하기 위하여 행하는 것이 준법투쟁이다. 이는 법상의 권리 내지 안전 규정을 엄격하게 지키는 하나의 행위, 아니면 집단적 휴가, 연장근로 거부 등의 형태로 나타나고 있다.

그러나 한국은 준법투쟁을 쟁의행위로 봄으로써 언론의 자유를 원천적으로 부정하는 결과를 초래하고 있다. 대법원은 노동관계법 제2조 6호의 쟁의행위의 정의인 ‘파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다’에 준법투쟁을 포함시키고 있다.

한국 판례에서 파업이 예외적으로도 아닌 일반적으로 형사책임의 대상이 된다고 하는 것 자체도 큰 문제이다. 정인섭 교수의 ‘파업은 법률로 금지ㆍ재한하거나 형벌로 처벌한다고 해서 없어지지 않는 엄연한 사회현상이라는 점을 다시 반복해서 지적해 두고자 한다. 파업이 업무방해에 해당된다고 해석하고 파업을 처벌한 결과 과연 의도했던 바 산업평화가 달성되었는가? 오히려 ……노사관계 후진국으로 국제기구로부터 지적당한 일밖에 없지 않은가?’는 한국에서의 파업의 법집행에 대한 개탄은 누구나 공감할 수 있는 것이다(정인섭(2002), p. 193). 심지어 준법투쟁에 대하여도 대법원은 ‘극단적인 입장을 취하고 있으며 심지어는 완벽하게 노무제공 거부에 불과한 사안에서도 업무방해죄로 처단하고 있는 심각한 모습을 보이고’ 있다(박훈(2002), p. 266).

본고의 목적 상 여기에서는 간단하게 준법투쟁에 대한 사견을 밝힌다면 이는 쟁의행위에 해당되지 않는다는 것만 지적해 둔다. 그렇게 보는 이유 가운데 하나로서 준법투쟁은 언론의 자유의 행사의 하나의 모습이라는 것을 강조하고 싶다.

노동관계법 제2조 6호의 쟁의행위 정의에서 말하는 정상적인 운영이라고 하는 것은 법령ㆍ단체협약ㆍ취업규칙 등에 합치되어 있는 상태를 말하는 것으로 이해하여야 한다. 더욱이 법해석의 결과면에서도 쟁의행위에 대한 형사책임 인정을 당연시 하는 상황에서 준법투쟁까지 이를 쟁의행위로 해석하는 것은 단체행동권 자체에 대한 부정이라고 생각한다. 준법투쟁의 쟁의행위에 대한 논의에 대하여는, 박훈(2002), pp. 263-265.

철도 또는 탄광 등에서의 안전투쟁, 집단적인 휴가제도 등에 대하여 보자. 안전투쟁은 문자 그대로 안전을 지키기 위하여 하는 것으로 이를 쟁의행위로 보아 이를 행사하기 위하여 노동관련법상 요구되는 모든 절차를 요구하는 것은 무리가 있다. 준법투쟁을 쟁의행위로 보는 입장에서도 안전의무를 위반하거나 이를 지키지 않은 것은 아무리 관행화되었다고 하더라도 정당화될 수 없으며 이를 쟁의행위로 보고 정당성의 평가대상으로 삼는 것은 타당하지 않다고 해석하는 입장도 있다. 근로자가 자신과 타인의 안전을 위하여 의사를 표명하거나 이에 항의하는 것은 지극히 자연스러운 것이며, 따라서 이에 대하여 어떠한 제한을 두는 것은 또 다른 안전을 지키기 위하여 불가피한 경우가 아니면 일반적으로 제한할 수 없다고 할 것이다. 안전이 기대되는 상태보다 우선적으로 보호되어야 할 근거는 없는 것이다.

김유성(1997), p. 247. 이에 반대되는 입장으로는, 임종률(2005), p. 186. 다른 한편 이러한 행위가 ‘객관적으로 요구하는 준칙행위라면 … 쟁의행위라고 볼 수 없다. 그러나 …객관적으로 요구하는 정도와 내용을 벗어나는 방법으로 법규를 「준수」함으로써 작업의 능률을 저하시키는 경우에는 태업과 유사한 쟁의행위로 보아야 한다’는 입장도 있다(김형배(2004), p. 804).

김유성(1997), p. 247.

집단적으로 휴가권을 행사의 경우는 어떠한가.

근로기준법에는 현재는 폐지되었지만 월차유급휴가의 경우에는 그 사용방법에 관한 규정을 두고 있지 않았고(구 근로기준법 57조), 연차유급휴가의 경우에는 근로자의 청구가 있는 시기에 주는 것을 원칙으로 하면서 다만 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업의 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다고 하고 있다(제59조 제5항). 그리고 대부분의 단체협약에는 년ㆍ월차 휴가 사용에 대하여 근로기준법에 의하는 것으로 규정하고 있는 것으로 나타난다. 구체적으로 당해 사업 또는 사업장에서의 관행도 문제될 수 있을 것이다. 그렇다고 한다면 근로자들이 집단적으로 휴가를 사용하는 것으로 대표적인 것은 현재 연차유급휴가를 들 수 있는데 이는 근로자들이 휴가를 신청하고 일방적으로 사용할 수 있는 것은 아니다. 사용자가 시기변경을 한 경우 이를 어기면 사용자는 징계 등의 인사권을 행사할 수 있을 것이다. 원래 권리라는 점, 그러나 일방적 권리행사에는 제한이 있다는 것을 고려할 때에 집단적인 휴가 사용을 대법원 판례에서와 같이 반드시 쟁의행위로 해석하여야 하는가에 의문이 생길 수밖에 없다.

한국노총부산시협의회(1989), 단체협약분석(213개 단체협약의 비교분석)』, pp. 53-73.

대법원, 1993.4.23, 92다34940; 1994.6.14, 93다29167 등.

이러한 의문은 연장근로거부에서 대법원이 이를 쟁의행위로 보는 것 또한 위에서 본 유형들의 준법투쟁에서도 마찬가지다.

대법원, 1991.10.22, 91도600; 1996.2.17, 95도2970 등.

이상과 같은 대법원의 준법투쟁에 대한 해석 및 법적용에 대하여, 헌법재판소는, ‘연장근로의 거부, 정시출근, 집단적 휴가의 경우와 같이 일면 근로자들의 권리행사로서의 성격을 갖는 쟁의행위에 관하여도 정당성이 인정되지 않는다고 하여 바로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례(대법원 1991. 11. 8. 선고, 91도326; 1996. 2. 27. 선고, 95도2970; 1996. 5. 10. 선고, 96도419 판결 등)의 태도는 지나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 근로자들의 단체행동권의 행사를 사실상 위축시키는 결과를 초래하여 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 부합하지 않고 근로자들로 하여금 형사처벌의 위협하에 노동에 임하게 하는 측면이 있음을 지적하여 두고자 한다. 왜냐하면 쟁의행위의 정당성의 판단기준이 반드시 명백한 것이 아닌데다가 특히 쟁의행위의 당사자로서 법률의 문외한이라 할 수 있는 근로자의 입장에서 보면 그 정당성을 판단하기가 더욱 어려울 것인데, 연장근로의 거부 등과 같은 경우에도 위법성이 조각되지 않는다 하여 업무방해죄의 성립을 긍정한다면 이는 결국 근로자로 하여금 혹시 있을지 모를 형사처벌을 감수하고라도 쟁의행위에 나아가도록 하는 것을 주저하게 만들 것이고 따라서 단체행동권의 행사는 사실상 제약을 받게 될 것이기 때문이다. 그러므로 이러한 경우까지 위력업무방해죄로 처벌하는 것은 헌법상의 노동3권을 침해하여 적용상 위헌의 문제가 있을 수도 있으나 이 사건의 당해사건의 경우는 여기에 해당하지 아니하므로 굳이 한정위헌 내지 한정합헌을 선고할 필요가 없다’고 하여 대법원의 판례의 흐름에 대하여 의미있는 견해를 피력하고 있다.

헌법재판소, 1998.07.16, 97헌바23.

위 헌법재판소 결정 이후의 대법원 판례를 보면, 준법투쟁에 관한 것은 보이지 않으나 중재기간 동안의 쟁의행위 금지에 위반하여 행의행위를 한 것에 대하여,

‘형법 제314조 소정의 업무방해죄에서 말하는 위력이란 폭행이나 협박은 물론 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 세력을 가리키는 것으로서, 노동쟁의행위는 근로자들이 단결하여 사용자에게 압박을 가하는 것이므로 본질적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있는 것이고, 따라서 근로자들이 근무시간에 집단적으로 근무에 임하지 아니한 것은 다른 위법의 요소가 없는 한 근로제공의무의 불이행에 지나지 않는다고 할 것이지만, 단순한 노무제공의 거부라고 하더라도 그것이 정당한 쟁의행위가 아니면서 위력으로 업무의 정상적인 운영을 방해할 정도에 이르면 형법상 업무방해죄가 성립될 수 있는 것이다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4335 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 법 제91조 제1호, 제63조에 의하여 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없음에도 위 기간 동안에 노조원들로 하여금 집단적으로 노무의 제공을 거부하도록 하였다면, 이는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위력에 의한 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.’고 하여 단순한 노무의 부제공이라고 하여도 중재기간 동안의 쟁의행위금지의 법위반을 한 경우에는 이를 위법한 쟁의행위로 보고 이에 업무방해죄의 성립을 인정하는 기존의 입장에는 변함이 없어 보인다.

대법원, 2003. 12. 26, 2001도1863.

이상에서 본 바와 같이 헌법재판소와 대법원 모두 준법투쟁에 대하여 노동기본권의 행사의 관점에서 파악하고 있다. 그러나 준법투쟁은 노동기본권이 전면에 등장할 수 있는 성질의 것으로 볼 수도 있겠지만, 어떠한 목적이나 주장을 관철하기 위한 항의, 즉 언론의 자유의 면이 짙은 것이다. 물론 노동기본권이 헌법에 보장되어 있는 상황에서 언론의 자유의 보장의 유무의 논의를 할 필요가 없다고도 할 수 있겠지만 언론의 자유의 영역을 고려함으로써 이러한 근로자들의 행위에 대한 정당성을 판단함에 있어서 보다 더 합리적인 판단을 할 수 있다고 생각한다. 준법투쟁은 근로계약상 요구되는 기본적인 의무를 이행하면서 그들의 의사를 표현하는 것으로 볼 수 있고, 그러한 측면에서 오히려 언론의 자유의 측면이 전면에 나올 수 있는 문제로 생각된다. 근로자들이 자신들에게 주어진 권리, 즉 안전확보, 휴가권, 연장근로 거부 등을 통하여 자신들의 주장을 표시하는 언론의 자유의 표현에 대하여 노동기본권과 사용자의 재산권의 조화의 관점을 중시하여 이를 제한하는 것은 지극히 경계되어져야 한다고 생각한다.

Ⅲ. 결론

언론의 자유 문제는 국민으로서의 권리이기 때문에 언론의 자유는 방과 후에 하는 것이 원칙이라는 논리가 일반적이다. 그런데 언론의 자유와 같은 보편적인 권리는 국민에게 그 국민이 구체적으로 어떠한 상황에 처하여져 있는가에 따라서 구체적으로 논할 문제이지 구체적으로 처하여진 상황을 고려하지 않고 상호 단절하여 논할 성질의 것은 아니다. 구체적인 인간에게 어떻게 하면 법이 보장하는 권리가 보장될 것인가, 당해 구체적인 인간이 행복을 추구하게 되는 것인가의 관점에서 상호 보완적으로 논하여져야 할 성질의 것이라고 생각한다. 권리는 상호 통합적으로 논의되어야 할 것이다.

보편적이라고 하는 관점의 연정선상에서 보면, 노동의 의미를 근로관계의 당사자 사이에서 논한다면 여기서 제공되는 노동은 사용자와의 사이에서 지니는 의미 이상으로 해석하기 어렵다. 그런데 근로자의 경영참가제도가 경제적 민주주의 관점에서 논의되고 있는 것은 주지하는 바와 같다. 노동이 사용자의 종속성에서 경제적 공동의사의 형성을 자유롭게 함께 참여할 수 있는 것으로 변화하는 것은 근로자들의 인간다운 존재를 위해서 자유롭게 되는 것이라는 주장과, 근로자의 노동이 단순히 사용자와의 계약관계에서 논의되는 것이 아니라 사용자의 영역을 벗어난 ‘사기업 위에 있는 전체를 위해서’ 기능할 수 있어야 한다는 주장은(강희원(2001), 『노동법의 새로운 모색』, 동림사, pp. 316-317), 노동이 지니는, 노동이 지녀야 할 보편적인 가치의 표현 내지 추구로 이해할 수 있을 것이다.

미국에서는 연방최고법원이 비종업들에 의한 사용자 부지사용에 대하여 언론의 자유의 관점에서 이를 인정한 시기도 있었다. 미국의 경우 헌법에 노동기본권 보장규정이 없으면서 NLRA 제7조가 근로자들의 단결권 등에 관하여 이를 규정하고 있다. 비종업원인 노동조합 조직활동가들이 노동조합 결성되어 있지 아니한 사업장에서 당해 사업장의 사용자의 부지 내에서 조직활동을 할 수 있는가와 관련하여 현재의 연방최고법원은 이를 지극히 제한하고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 이과 관련하여 연방최고재판소가 일시적으로 비종업원들에 의한 사용자부지를 이용한 조직화활동에 대하여 조차 언론의 자유의 관점에서 이를 적법한 것으로 본 시기가 있었다.

이하의 내용은, David P. Twomey(2001), p. 194.

연방최고법원은, Logan Valley 사건에서, 비종업원 노동조합조직가들이 쇼핑몰에 위치한 슈퍼마켓에 조직화를 위한 피켓팅을 한 것에 대하여 쇼핑센터는 공중에 널리 열려있는 곳이고, 당해 쇼핑센터는 실질적으로 시(city)의 상권(business block)과 같은 역할을 하고 있다고 하면서 비록 사용자의 부지위에서 행하여졌다고 하여도 수정헌법 1조의 언론의 자유의 보장을 받는다고 하였다. 연방최고재판소는 4년 후 Central Hardware사건에서 Logan Valley 판결법리의 적용을 제한하면서, 비종업원 노동조합 조직가들이 센터럴이 단독으로 사용하는 주차장에서 근로자들을 접촉하는 것에 대하여 단독 사용 주차장은 상권으로서의 역할을 하는 것으로 보기 어렵다고 하면서 사용자의 권유행위 금지 규칙은(no solicitation policy) 유효하다고 하였다. 그리고 연방최고법원은 그 후에 조직화된 신발회사 도매상 근로자들이 쇼핑몰의 신발상에 대하여 자신들의 사용자에 대한 경제적 파업을 조장하는 피켓팅을 한 Hudgens 사건에서 Logan Valley의 판결법리를 부정하고 사용자의 사유지에서 피켓팅을 하는 것은 수정헌법 1조의 언론의 자유에 속하지 않는다고 하고, 본 사건을 NLRB로 환송시키면서 이는 근로자들의 NLRA 제7조의 권리와 사용자의 권리의 조정의 문제로 보아야 한다고 주문하였다.

Amalgamated Food Employees Local 590 v. Logan Valley Plaza Inc., 391 U.S. 308(1968).

Central Hardware v. NLRB, 407 U.S. 539(1972).

Hudgens v. NLRB, 424 U.S. 507(1976).

NLRB는 근로자와 사용자의 권리의 조정 결과 도매상 근로자들의 피켓팅은 정당한 것으로 판단하였다(230 NLRB 414(1977)). 그러나 그 후에 연방최고재판소는 비종업원에 의한 사용자 부지 이용은 권리의 조정 대상이 되지 않으며 사용자의 권유행위 금지 규칙은 유효한 것으로 보았으며 이리하여 오늘에 이르고 있음은 앞의 주8에서 본 바와 같다.

노동기본권의 보장과 언론의 자유와 같은 보편적인 권리를 분리하여 노동기본권의 보장을 받지 못하면 곧 일반 국민의 언론의 자유, 그리하여 이는 사용자와 관계없는 것으로 전락한다고 하는 법해석은 구체적인 인간상에 있어서 보장되어야 할 권리가 오히려 권리상호간의 단절로 인하여 그 보장이 부정되는 모순이 발생할 수 있다는 것이다.

일반적으로는 언론의 자유는 보편적인 권리로서 보장의 폭이 큰 것으로 논의되지만, 직장 근로자들의 경우에는 오히려 언론의 자유는 방과 후 또는 휴일에 집이나 길거리에서 하여야 하는 것으로 인식되고 있어 역으로 그 보장이 용이하지 않는 결과를 초래하고 있다.

앞의 덴마크 신문의 특정 종교 풍자와 관련한 폭력사태 등에 대하여 보도된 자료에 의하면, 언론의 자유에도 책임이 뒤따른다는 원론적인 반응 외에, ‘표현의 자유는 생명ㆍ재산을 바쳐 쟁취한 민주주의의 핵심’이라는 표현은 이를 잘 대변해 준다.

따라서 권리의 보장은 당해 구체적인 인간에게 있어서도 다른 일반 사람들 수준의 보장을 의미하는 것으로 보아야 하고 해석되어져야 한다. 근로자의 경우에는 직장생활이 주된 생활영역이기 때문에 가령 일반 언론의 자유는 토요일이나 일요일에 공원 등에서 하면 되는 것으로 해석하여서는 근로자들의 언론의 자유는 직장에서는 거의 부정되는 것과 같게 된다. 직장생활을 주로 하는 근로자들에게 있어서 언론의 자유가 보장되려면 사용자의 재산을 이용한 자유를 허용하지 않으면 안된다. 근로자와 사용자 사이에서의 권리의 조정은 오로지 노동기본권에 한정할 것은 아니며 일반 국민이 누리는 권리의 경우에도 조정의 대상이 되어야 하며, 일반적으로 보편화된 권리의 보장은 존중되어야 한다. 이러한 면에서 근로기준법 제9조에서 보장하고 있는 공민권보장은 특별히 권리로서 설정하였다기 보다는 근로자들이 직장생활에서 일반국민으로서 갖는 권리보장의 하나의 예를 제시한 것으로 보아도 무난한 것이다.

하나의 제도에서 탈락하거나 실패한 계층을 그들 자신의 책임에 기한 것으로 보고 그러한 결과를 초래한 제도를 정당화할 수 없음은 오늘날 상식으로 되었다. 일반 국민들이 추구하는 행복 가운데 가족생활의 예를 들면, 장기간에 걸쳐 먼 항해를 하는 선박 내에 근무하는 근로자들에게도 이러한 권리가 보장되도록 최대한의 노력을 하여야 할 것이며, 그러한 가족생활은 근무가 끝나고 하선한 뒤에나 보장되는 것이라고 단정하여서는 아니된다. 여건을 달리하고 있는 상황에서 이를 무시하고 완전히 똑같은 권리를 보장하라는 것은 아니다. 가능한 한 권리의 보장에 있어서 차별이 없도록, 공평하게 보장되도록 노력하여야 한다는 것이다.

사용자가 공민권 행사를 인정하지 않게 되면, 2년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 사견에 의하면, 이는 근로자로서, 동시에 국민으로서의 권리의 행사에 대하여 사용자는 이를 수인하여야 한다는 것을 확인함과 동시에 이를 거부하는 경우에 범죄행위로까지 규정한 것으로 이해한다.

대법원은 쟁의행위가 정당성을 결여하게 되면 무조건 형사책임의 대상이 되는 것으로 보고 있다. 이러한 경향은 근로자들의 집단행동에 대하여 노동기본권이라는 측면이 강조되고 사용자의 재산권와의 조정의 문제로 보는 것이 주된 원인이 아니겠는가 하는 생각이 든다. 근로자들의 집단행동이 언론의 자유라고 하는 민주주의의 기본권적인 권리의 모습을 동시에 내지는 근로자의 입장에서 실질적으로 향유하기 위한 것이라는 관점을 주시한다면 형사책임의 인정에는 신중해 질 수 있을 것이다.

이병태(2003), 『노동법』, (주)중앙경제, p. 366.

이와 같이 언론의 자유를 논의하는 경우에 언론의 자유의 보장의 영역으로 인정되는 경우에 이에 대한 사용자의 지배ㆍ개입의 문제는 부당노동해위의 규제 대상이 되는 것인가. 직장점거 등 앞에서 본 근로자들의 쟁의행위에서 본 논리는 노동기본권과 언론의 자유는 구체적인 근로자라고 하는 인간에게 실질적으로 권리를 향유하게 하기 위하여 보장되어야 할 권리로서 이해되게 때문에 이를 분리하여 노동기본권의 침해에 대하여는 부당노동행위로 보고, 언론의 자유에 대한 침해는 일반 원직복귀 내지는 손해배상 등의 일반 민사책임으로 돌릴 수는 없다. 위에서 본 근로자들의 단체행동은 언론의 자유의 보장 대상이 됨과 동시에  노동기본권의 보장의 대상이 되는 것으로 보아야 한다. 상호 중첩적인 것이라고 볼 수 있다.

끝으로 노동기본권 내지 언론의 자유라고 하는 논리의 전개, 언론의 자유를 전면에 내세운 경우에 이에 대한 침해에 대한 구제와 관련하여 부언하여 둔다. 예컨대 정치파업에 대하여 사용자가 신분상 불이익한 처분을 하였다면 이는 언론의 자유에 대한 침해로서 민사구제수단만이 허용되는 경우라고 할 수 있는가. 그러나 이러한 행동도 근로자들의 집단적인 활동(concerted activities)으로서의 성격에는 변함이 없기 때문에 사용자가 이에 대하여 신분상 불이익한 조치를 취하면 이는 부당노동행위로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 근로자라고 하는 구체적인 인간상에게 보장되어야 할 권리로서 노동기본권과 언론의 자유는 상호 통합적인 관계에 놓여 있기 때문이다. 필자가 위에서 본 몇몇 유형의 근로자들의 단체행동에 대하여 언론의 자유 측면을 전면에 내세운 것은 이들 단체행동에 대한 형사책임 추궁이 당연시되고 있다는 판례법리의 상황, 그리고 근로자라고 하는 구체적인 인간상에 근로자이면서 동시에 국민이라고 하는 관점에서 당해 근로자가 처한 구체적인 상황에서 보편적인 권리가 보장되어야 한다는 측면에서 이를 강조한 것이며, 근로자로서 보장되어야 할 기본적인 권리의 성격, 즉 노동기본권을 부정한 것은 아니라는 점을 지적해 둔다. 노동기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 노동기본권의 자유권적 계기를 간과하여서는 아니되며, 법의 해석 내지 적용에 있어서도 노동기본권의 지유권적 측면을 충분히 고려하여야 할 것이다.

김유성(1997), p. 24.

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