근로시간 및 휴게제도의 특례규정 개선방안에 관한 연구

김 재훈

서강대학교 법학부 교수, 02-705-8407, jfk0807@sogang.ac.kr

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연간 실근로시간이 OECD 회원국가들중 최장을 기록하고 있는 우리나라의 상황에서 근로시간 단축방안의 하나로 제도적인 측면의 검토도 필요하다. 우리나라 근로기준법 제59조에서는, 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우 법상의 연장근로 및 휴게시간 제한에 대한 특례를 인정하고 있다. 현행 특례규정은 법정근로시간 한도 내에서 근로시간의 탄력적 운용을 위하여 규정되어 오다가 1997년 3월 근로기준법 개정시 연장허용 한도가 삭제되었다.

국제기준과 주요국가의 입법례를 보면, 업종․직종의 성질이나 사업장 규모 등으로 인하여 근로시간 제한에 관한 규정 적용이 곤란한 경우 예외규정의 설정을 인정하고는 있다. 그런데 우리나라의 관련규정은 그 적용대상이 광범위하고 한도 설정이 되어 있지 않다는 문제가 있다. 우리나라가 입법시 참조한 일본의 관련조항을 보아도, 그 특례내용은 우리나라의 경우보다 좁다. 즉 크게 근로시간 및 휴게시간의 특례로 나누어 볼 수 있는데, 영세규모의 상업․서비스업 내지 운송업에 있어서 통상 변형근로제보다 약간 더 넓은 탄력단위기간을 부여하거나 요건을 완화하고, 휴게규정이나 일제부여․자유이용원칙에 대한 예외를 인정하는 정도에 그치고 있다.

우리나라의 현행 적용특례범위를 본다면, 우선 적용규모에 대한 정함이 없다는 점을 지적할 수 있다. 그리고 대상업종들은 현대 상황에 적합하게 재검토가 행해질 필요가 있다. 또한 업종의 특수성만이 아니라 직종의 특수성도 감안하는 특례범위 설정을 고려할 필요가 있을 것이다. 그리고 연장근로의 상한선에 관한 규정을 두지 않고 있음으로 말미암아, 이와 같은 특례사업의 경우 규정상으로는 무한정한 연장근로가 허용될 수 있도록 되어 있다. 국제기준 및 주요국가 입법례를 참조하여 상한선 설정방안을 마련할 필요가 있다.

휴게제도의 개선책과 관련해서는 일제부여의 원칙을 도입할 것인지가 논의될 수 있는데, 휴게시간의 자유로운 이용이 더욱 보장되는 반면 근로자의 개별화추세에 적합하지 않다는 비판이 가능하다. 근로시간이 8시간을 초과하는 경우에 대한 휴게시간 부여기준이 마련될 필요가 있으며, 휴게시간의 분할은 휴게제도의 본래 취지에 적합하게 운영될 필요가 있다.

▶ 주제어: 연장근로특례, 적용규모, 연장근로 상한선, 적용업종, 서면합의, 휴게제도

Ⅰ. 문제의 제기

2006년 OECD 통계를 보면, 우리나라 임금근로자의 연간 實勤勞時間이 2,351시간으로 OECD 회원국가들 중 최장인 것으로 나타났다(<표 1> 참조). 근로시간 2위인 폴란드의 경우(1970시간)와 무려 보름 정도의 상당한 격차를 보이며, 3위는 1,923시간을 기록한 체코로 집계되었다. 미국은 1809시간, 일본은 1,802시간으로 나타났다.

이 국제통계에 따라 임금근로자의 연간 실근로시간을 OECD 국가들을 중심으로 살펴보면, 네덜란드(1,322시간)가 가장 짧고, 우리나라(2,351시간)는 네덜란드보다 1.8배 정도 길게 나타나고 있다. 우리나라의 근로시간은 우리보다 경제규모가 한참 뒤떨어진 회원 국가들에 비해서도 상당히 큰 차이로 최장시간을 기록하고 있다.

근로시간제도는 휴일․휴가제도와 맞물려 사업장에 작용하면서 매일의 근로자의 삶의 질 향상과 기업의 혁신을 자극하는 역할을 하고 있다. 더욱이 OECD 회원국가 중 최장근로시간국가라는 불명예는 나날이 전개되고 있는 자유무역협정하에서 공정무역 분쟁에 휘말릴 수도 있다. 1980년대 중반 동경 Summit Conference(주요국 정상회담)에서 선진국가들로부터 ‘economic animal’로 불리우며 공정무역 분쟁에까지 휘말리던 일본이 바로 주 40시간제를 규정하고 ‘연간 1800 시간대 진입’을 목표로 내걸어 단계적으로 법정 내지 실근로시간을 단축하여 결국 최근 성공하기에 이른 사실은, 근로시간이 빠르게 줄어들 수 없다는 속성을 지닌 점을 감안하면서도 근로시간․휴가제도 등의 개편을 통해 지속적으로 면밀하게 정책을 추진한 결과라고 볼 수 있다.

본 연구에서는 이러한 관점에서 우리나라 근로기준법상 근로시간 및 휴게시간 특례규정의 문제점 및 그 개선방안을 논하여 보기로 한다. 논의의 순서는 현행규정의 경과와 국제기준 및 주요국가의 경우를 검토하고 나서, 제도개선방안을 강구하여 보기로 한다. 아울러 휴게제도의 개선방안에 대해서도 논하기로 한다.

[표 1 : OECD 주요국의 연간 실근로시간 추이- 임금근로자의 경우]

	1979	1983	1994	2000	2001	2002	2003	2004	2005
그리스	-	1,766	1,792	1,818	1,826	1,818	1,812	1,803	1,811
네덜란드	1,591	1,530	1,388	1,331	1,330	1,317	1,309	1,312	1,322
뉴질랜드	-	-	1,772	1,768	1,761	1,759	1,758	1,801	1,791
덴마크	-	1,523	1,420	1,409	1,447	1,410	1,423	1,406	1,420
독일	-	-	1,465	1,381	1,370	1,362	1,361	1,360	1,372
룩셈부르크	-	1,638	1,598	1,596	1,577	1,582	1,542	1,535	1,524
멕시코	-	-	-	1,935	1,915	1,945	1,908	1,920	-
미국	1,839	1,837	1,850	1,844	1,822	1,817	1,809	1,813	1,809
벨기에	-	1,562	1,510	1,432	1,457	1,451	1,449	1,441	1,450
스페인	1,936	1,837	1,749	1,754	1,759	1,743	1,747	1,746	1,728
아이슬란드	-	-	1,774	1,820	1,779	1,740	1,782	1,823	1,816
아일랜드	-	1,702	1,652	1,596	1,598	1,583	1,576	1,570	1,562
영국	1,750	1,652	1,693	1,684	1,686	1,671	1,659	1,646	1,652
오스트리아	-	-	-	1,509	1,520	1,493	1,481	1,485	1,488
일본	-	-	1,910	1,853	1,836	1,825	1,828	1,816	1,802
체코	-	-	1,974	2,018	1,922	1,896	1,882	1,900	1,923
캐나다	1,801	1,762	1,769	1,754	1,749	1,737	1,727	1,743	1,733
포르투갈	-	-	-	1,670	1,683	1,686	1,677	1,690	1,680
폴란드	-	-	-	1,963	1,957	1,958	1,956	1,957	1,970
프랑스	1,711	1,609	1,564	1,492	1,482	1,444	1,441	1,456	1,446
한국	-	2,734	2,471	2,474	2,447	2,410	2,390	2,380	2,351
헝가리	-	1,829	1,759	1,795	1,766	1,766	1,777	1,805	1,802

※자료: OECD, Employment Outlook, 2006, 265-266면.

OECD의 근로시간 통계는 전체근로자(Total employment)와 종속근로자(Dependent employment)로 나누어 집계된다. 실근로시간(hours actually worked)은 실제 근로하지 않았지만 임금이 지불되는 근로시간은 제외되며(한국노동연구원, □연간 실근로시간 국제비교□, 『월간 노동리뷰』 2006년 5월호, 105-107면), 근로시간 통계에 관한 자세한 각국별 규정은 OECD, Employment Outlook, 2005, 256-267면에 소개되어 있다. 위 OECD, Employment Outlook, 2006년판에서는 근로시간에 관한 각국의 통계를 재조정하였다.

Ⅱ. 현행 특례규정의 경과 및 관련해석

1. 현행규정 및 법제경과

우리나라 현행 근로기준법 제59조 【근로시간 및 휴게시간의 특례】 제1항에서는 1. 운수업․물품판매 및 보관업․금융보험업, 2. 영화제작 및 흥행업․통신업․교육연구 및 조사사업․광고업, 3. 의료 및 위생사업․접객업․소각 및 청소업․이용업, 4. 그 밖에 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업에 대하여 사용자는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 휴게시간을 변경할 수 있다고 규정하고 있다.

종전의 법조문을 일반 국민이 쉽게 읽고 잘 이해할 수 있도록 하는 취지에서 근로기준법이 2007년 4월 법률 제8372호로 전면 개정되어 동년 4월 11일부터 시행되고 있다. 근로시간 및 휴게시간 특례에 관한 종전의 근기법 제58조가 제59조로 바뀌었는데, 실제 내용에 있어서는 차이가 없다. 이하 신법 기준으로 조문을 기재한다.

근로기준법 시행령 제28조 제1항【근로시간 및 휴게시간의 특례인정사업등】에 따르면, 이 사업은 사회복지사업을 말한다고 규정되어 있다.

근로기준법 제53조【연장근로의 제한】 제1항에서는 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간(1주 44시간․1일 8시간)을 연장할 수 있다고 규정하고, 동조 제2항에서는 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간(탄력적 근로시간제하에서의 근로시간)을 연장할 수 있으며 제52조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 제52조의 근로시간(선택적 근로시간제하에서의 근로시간)을 연장할 수 있다고 정하고 있다. 동조 제3항과 제4항에서는 특별한 사정이 있어서 근로자의 동의를 얻을 수 없는 경우에 대한 규정을 마련하고 있는데, 이와 같이 현행 근로기준법은 연장근로시간에 대해 1주 12시간의 한도를 설정하고 있다.

근로기준법 제54조【휴게】에서는 제1항에서, 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상․8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다고 정하고, 제2항에서 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다고 규정하고 있다.

1953년 5월 10일 법률 제286호로 제정된 근로기준법에서는 이와 같은 연장근로․휴게시간에 관한 특례규정을 두지 않았는데, 1961년 12월 4일 개정된 근로기준법(법률 제791호) 제47조의 2에서는 【근로시간 및 휴게시간의 특례】라는 표제하에, 다음 각 호의 1에 해당하는 사업으로서 공익 또는 국방상 특히 필요한 때에는 사용자는 보건사회부장관의 승인을 얻어 근로시간을 제42조의 규정에 의한 주 48시간 또는 제43조의 규정에 의한 주 36시간의 범위내에서 1일 8시간 또는 6시간을 초과할 수 있으며 제44조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다고 정하여, 특례규정을 마련하였다.

이와 같이 일반근로자의 경우 기준근로시간 규정은 제정근로기준법시부터 1989년 3월 29일의 개정(법률 제4099호)시까지 1일 8시간․1주 48시간으로 되어 있었다. 유해․위험작업 근로자의 경우에 대한 1일 6시간․1주 36시간의 기준도 1989년 3월의 개정시 1주 34시간으로 단축되는데, 곧이어 행해진 1990년 3월의 개정(법률 제4220호)시 유해․위험작업근로자의 근로시간에 관한 규제는 산업안전보건법에서 규정되는 것으로 이관된다.

동법 동조에서 열거한 업종은 1. 운수업․물품판매 및 보관업․금융보험업, 2. 영화제작 및 흥행업․통신업․교육연구 및 조사사업․광고업, 3. 의료 및 위생사업․접객업․소각 및 청소업․이용업, 4. 기타 보건사회부장관이 필요하다고 인정하는 사업으로 규정되어 있어서, 현행 특례업종과 별 다른 바가 없다.

1980년 12월 31일의 개정(법률 제3349호)에서는 승인주체가 보건사회부장관에서 노동청장으로 변경되었으며, 이는 곧이어 행해진 1981년 4월 8일의 정부조직법 개정(법률 제3422호)에서 노동부가 신설됨에 따라 노동부장관으로 바뀌었다.

한국법제연구원, ｢대한민국 법률연혁집｣ 제28권, 252-20～252-21면 참조.

그리고 1989년 3월 29일의 개정(법률 제4099호)에서 기준근로시간이 일반근로자의 경우 1주 44시간, 유해․위험작업근로자의 경우 1주 34시간으로 변경됨에 따라 특례조문(제47조의 2)상 기준근로시간도 같이 변경되었으며, 1990년 1월 13일 산업안전보건법 개정(법률 제4220호)시 유해․위험작업근로자의 근로시간은 산업안전보건법에서 다루게 되었음에도 불구하고 특례조문상에는 당해 규정이 삭제되지 아니하는 부조화가 존재하였다.

1997년 3월 13일 신법제정(법률 제5309호)의 형식으로 행해진 근로기준법 전면개정에서는 연장근로 허용한도에 대한 주당 법정근로시간 범위내에서란 문구가 삭제되고, 특례규정의 적용요건이 행정관청의 승인에서 사용자와 근로자대표간의 서면합의로 바뀌었고, 업종관련규정에서도 과거의 ‘공익 또는 국방상 특히 필요한 경우’에서 ‘공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우’로 변경되어 국방상의 이유로 인한 특례요건이 삭제되었다.

2. 관련해석

이와 같은 연장근로․휴게시간에 관한 조항의 취지에 대해서 학설상으로는 사업의 성격 내지 업무의 특성을 감안할 때 엄격한 연장근로시간 및 휴게시간의 규제로 인하여 공중생활의 불편을 초래할 우려가 있는 사업에 한하여 주 12시간의 연장근로시간 규제를 완화한 것이라고 설명되든가, 운수업등 소정의 사업에 있어서는 이용자․소비자인 공중의 편의를 위하여 특별히 1주 12시간 한도를 초과하는 연장근로 및 휴게시간의 변경을 허용한 것이라고 해석되고 있다.

김형배, 『노동법(신판 제3판)』, 박영사, 2007, 403면.

임종률, 『노동법(제6판)』, 박영사, 2007, 435면.

아울러 이 규정은 공중의 편의나 업무의 특수성에서 주 12시간 연장근로를 획일적으로 관철하기 어려운 사업에서 엄격한 요건아래 필요 최소한의 범위에서 일시적으로 주 12시간 이상의 연장근로와 휴게시간의 변경을 인정하려는데 그 취지가 있다거나, 이러한 규정에 의해 근로시간 제한에 대한 예외를 인정하는 것은 근로시간 단축이라고 하는 시대적 요청에 반하는 것으로 폐지되어야 한다는 견해가 존재한다.

이병태, 『최신 노동법』, 현암사, 1998, 731면.

박홍규, 『근로기준법론』, 삼영사, 1998, 251면.

Ⅲ. 국제기준 및 주요국가에서의 입법례

1. 국제노동기구(ILO)

ILO 제1호 협약(공업부문 사업장에서 근로시간을 1일 8시간․1주 48시간으로 제한하는 협약, 1919년) 제4조에서는 교대제 근로의 경우 일반적인 근로시간 제한을 초과하여 기준이 설정되고 있는데, 이 경우에도 근로시간은 1주 평균 56시간을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 아울러 동조에서는 근로시간에 관한 이 규정은, 어떠한 경우에도 이러한 공정에 종사하는 근로자에 대하여 주휴에 대한 보상으로서 국내법률이 보장하는 휴일에 영향을 미치지 아니한다고 정하고 있다.

동협약 제3조에서는 일반적인 근로시간 제한규정이 적용되지 아니하는 경우로 사고가 발생한 경우 또는 그 위험이 있는 경우, 기계 또는 공장설비에 대하여 긴급작업을 하여야 할 경우 혹은 불가항력의 경우를 들고 있는데, 이는 비상적인 경우에 대한 규정이라고 할 수 있다.

또한 동협약 제6조 제1항 (b)에서는, 사업장의 업무가 비정상적으로 증가하는 등 예외적인 상황에 대처할 수 있도록 하기 위하여 허용되는 일시적 예외규정의 설정을 인정하고 있는데, 동조 제2항에 의하면 이러한 규정은 관련 노사단체와 협의하여 정할 수 있으며 이 규정에는 각 경우에 대한 초과근로시간수의 최대한도를 정하여야 한다고 규정하고 있다.

그리고 ILO 제30호 협약(상업 및 사무부문에서의 근로시간 규제에 관한 협약, 1930년) 제1조 제2항에서는, 당해 협약은 다음의 사업장에 고용되어 있는 자에게는 적용하지 아니한다고 정하면서 (a) 환자․허약자․빈민 또는 정신질환자의 치료 또는 보호를 위한 사업장, (b) 호텔․레스토랑․클럽․카페 및 기타 음식점, (c) 극장 및 공중오락장을 열거하고 있다. 한편 동협약 제6조에 따르면, 업무가 수행되어야 하는 상황이 일반적인 규정이 적용될 수 없는 예외적인 경우에는 공공기관이 정한 규칙에 따라 근로시간을 1주 이상의 기간으로 배분할 수 있는데, 다만 그 기간에 포함된 주에 대한 평균근로시간은 1주 48시간을 초과하지 못하며 어떠한 경우에도 1일 근로시간은 10시간을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 아울러 동협약 제7조 제1항 (c)에서는, 작업의 성질․주민 수 또는 고용된 자의 수로 인하여 협약에 정해진 근로시간을 적용하기가 불가능한 매장 및 사업장에 대하여 협약기준의 항구적 예외규정을 설정할 수 있다고 하고 있다.

이는 1일 8시간․1주 48시간 근로의 원칙을 정한 제3조, 주당 최대근로시간은 1일 근로시간이 10시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 배분할 수 있다고 정한 제4조의 규정을 말한다.

그런데 동조 제3항에서는, 이러한 경우 1일에 허용될 수 있는 초과근로시간수를 정하도록 규정하고 있다. 협약의 내용은 International Labour Organisation, International Labour Conventions and Recommendations(Volume Ⅰ), International Labour Office, 1992, 127～129면 참조.

또한 동협약 제7조 제2항에서는 협약기준의 일시적 예외 범주가 설정되고 있는데, 이에는 (a) 현존재해나 재해우려시, (b) 물품손괴 방지등 부득이한 경우, (c) 재고조사나 대차대조표 작성 등의 경우, (d) 특별한 상황으로 말미암은 비정상적인 업무량에 대처하기 위한 경우가 규정되어 있다. 이러한 예외범주의 설정에는 노사단체와의 협의가 필요하다고 제8조에서 정하고 있다.

동조 제3항에 따르면, 이 경우 1일에 허용될 수 있는 초과근로시간 수, 1년간 허용될 수 있는 초과근로시간 수가 정해져야 한다.

1962년 채택된 제116호 권고(주 40시간으로의 근로시간 단축에 관한 권고)에서는 근로시간 단축의 항구적 예외로서 공공의 이익상 요구되는 특정한 경우, 기술적 이유로 사업이나 사업의 일부 또는 교대조의 일반적 작업에 대하여 규정된 제한을 필연적으로 초과하여 수행될 수밖에 없는 경우(제14조 (a))를 들고 있다. 그리고 동권고 제14조 (b)에서는 근로시간 단축의 일시적 예외로서 재해발생의 경우 또는 재해가 현저히 우려되는 경우, 기계나 공장설비에 대하여 긴급작업을 하여야 할 경우, 불가항력적인 경우, 비정상적인 작업량 폭주의 경우, 재해등으로 인한 집단적 작업중단으로 손실된 시간을 보충하기 위한 경우, 국가비상사태의 경우를 열거하고 있다.

한편, 동권고 제14조 (c)에서는 정기적 예외로서 연차 재고조사 및 대차대조표 작성을 위한 경우․소정의 계절적 사업활동의 경우를 들고 있으며, 제20조 (2) (d)에서는 권한 있는 당국은 근로시간 단축의 예외적 경우 등에 대하여 대표성 있는 사용자단체 및 근로자단체와 협의하여야 한다고 규정하고 있다.

2. 일본

(1) 법 규정

일본 勞働基準法 제40조에서는 【근로시간 및 휴게의 특례규정】을 마련하여, 일정한 사업에 대해 시행규칙이 정하는 바에 의하여 근로시간 및 휴게규정의 적용에 있어서 특례를 설정할 수 있도록 하고 있다.

이 특례가 인정되는 업종은 제조관련업․광업․토목건축업․농림업․축산업․양잠업․수산업 이외의 사업으로 공중의 불편을 피하기 위하여 필요하거나 기타 특수한 필요가 있는 경우로 그 필요부득이한 한도에 한정되며(동조 제1항), 동조 제2항에서는 시행규칙으로 정해지는 위 특례내용은 노동기준법에서 정하는 기준에 가까운 것이어야 하며, 근로자의 건강 및 복지를 해치는 것이어서는 아니된다고 규정하고 있다.

여기서의 ‘공중의 불편’의 의미에 대해서는, 근로시간과 휴게에 관한 노동기준법의 원칙규정을 적용한다면 이용자인 일반대중에게 상당한 정도의 불편이 발생하는 경우이며, 이는 그 발생이 객관적으로 예상될 수 있는 정도로 족하다고 해석되고 있다. 東京大學勞働法硏究會, ｢注釋勞働時間法｣, 有斐閣, 1990, 716면.

이는 당해 업종․업태에 있어서의 근로의 특수성으로 인하여 기업경영이 곤란하게 되는 경우 그 사업에 대하여 특수한 필요가 있는 것으로서 특례규정을 설정할 수 있는 것으로 해석되고 있다. 그런데 이 특수성은 업종․업태 그 자체가 지니는 특수성이고, 개별기업에 있어서 단순한 경영상의 필요성이라든가 계절적 번망이라고 하는 이유는 인정되지 않는다고 한다. 勞働省勞働基準局編, ｢勞働基準法｣, 勞務行政硏究所, 1988, 530면.

여기서 말하는 필요부득이한 한도란, 공중의 불편을 피하기 위한 필요성과 기타 특별한 필요성의 성질․정도에 비추어 최소한도와 부득이한 범위의 것을 말하는데, 가령 그 예외규정이 일반대중의 불편을 회피하기 위하여 유효한 것이라도, 그것이 상당치 아니한 범위에 미치고 적절한 것이라고 할 수 없는 경우에는 그 명령에 의한 예외규정은 노동기준법에 의한 위임의 범위를 벗어난 것으로 된다고 해석되고 있다. 東京大學勞働法硏究會, ｢注釋勞働時間法｣, 有斐閣, 1990, 716면.

(2) 특례의 내용

위 법 규정에 따른 구체적인 특례의 내용은 시행규칙에 규정되어 있는데, 크게 근로시간의 특례와 휴게시간의 특례로 나누어 볼 수 있다.

① 근로시간의 특례

우선 영세규모의 상업․서비스업에 대한 특례의 내용을 보면, 동법 시행규칙 제25조의 2 제1항에서는 물품판매․배급․보관․임대 또는 理容業, 映畵映寫․연극 기타 흥행업(영화제작업 제외), 병자 또는 허약자의 치료․간호 기타 보건위생사업, 여관․요리점․음식점․접객업․오락사업이면서 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 대해서는 1주 44시간․1일 8시간 근로하게 할 수 있다고 정하고 있다.

그리고 시행규칙 동조 제2항에 따르면 위 범위의 사업에 대해서는, 사용자와 근로자대표 사이의 서면협정 또는 취업규칙에 의해 1개월이내의 기간단위로 평균근로시간이 1주 44시간을 초과하지 않는 범위에서, 제1항의 규정에도 불과하고 특정 주에 44시간 또는 특정 일에 8시간을 초과하여 근로케 할 수 있다고 정하고 있다. 아울러 시행규칙 동조 제3항에 의하면 위 범위의 사업에 대해서는, 취업규칙상 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 사용자와 근로자대표 사이의 서면협정에 의해 청산기간내 평균근로시간이 1주 44시간을 초과하지 않는 범위에서, 제1항의 규정에도 불과하고 특정 주에 44시간 또는 특정 일에 8시간을 초과하여 근로케 할 수 있다고 규정하고 있다.

노동기준법 제32조의 2에서는 1개월단위의 변형근로시간제를 규정하면서, 사용자는 사업장의 노사협정 또는 취업규칙 기타 이에 준하는 것에 의해 1개월이내의 일정기간을 평균하여 1주당 근로시간이 주 법정근로시간(40시간)을 넘지 아니하는 정함을 한 경우에는 특정 주에 1주의 법정근로시간을, 특정 일에 1일의 법정근로시간을 초과하여 근로시킬 수 있다고 정하고 있다. 특례규정에 있어서는 1주 제한단위가 일반적인 40시간제가 아닌 44시간제로 되어 있다는 점에서, 특별한 1개월단위 변형근로시간제라고 할 수 있다. 2007년 4월부터는 그 기준이 40시간제(주 5일제)로 변경된다.

노동기준법 제32조의 3에서는 선택적 근로시간제(플렉스타임제)를 규정하면서, 1개월이내의 단위기간(청산기간)내에 있어서 근로해야 할 총근로시간은 평균하여 주 법정근로시간(40시간)을 초과하지 않도록 요구된다고 하고 있다. 특례규정에 있어서는 1주 제한단위가 일반적인 40시간제가 아닌 44시간제로 되어 있다는 점에서, 특별한 선택적 근로시간제라고 할 수 있다. 앞서의 경우와 마찬가지로 이 특례도 2007년 4월부터는 40시간제(주 5일제)로 변경된다.

그리고 운송사업의 豫備直勤務員에 대한 특별변형제로, 여객․화물운송업(법 부칙 별표 제1 제4호)에 있어서 「열차․기동차 또는 전차에 승무하는 근로자로 예비근무에 임하는 경우」에 대해서는, 노기법 제32조의 2 제1항의 예외로서 소정근로시간을 취업규칙 기타로 미리 특정하지 아니하고 1개월 단위의 변형근로시간제를 도입할 수 있도록 하고 있다(시행규칙 제26조).

이는 돌발적인 사고등에 대응하기 위하여 대기하고 있는 자를 말한다. 1954. 6. 29. 基發 355호.

② 휴게시간의 특례

휴게시간의 특례와 관련하여서는 우선 ⅰ)휴게규정의 적용특례로, 사용자는 여객․화물운송업(별표 제1 제4호) 또는 우편사업에 사용되는 근로자 중 승무원으로, 「장거리에 걸쳐서 계속하여 승무하는 경우」 및 우편․전기통신사업(동 11호)에 사용되는 근로자로 「옥내근무자 30인 미만의 우편국에 있어서 우편, 전신 또는 전화의 업무에 종사하는 경우」에 대하여 노기법 제34조의 휴게시간을 부여하지 아니할 수 있다(노기칙 32조 1항).

자세히는 열차, 기동차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기에 승무하는 기관수, 운전수, 조종사, 차장, 열차수, 급사, 온냉방승무원, 전원승무원 및 철도우편승무원을 말한다.

또한 승무원이면서 장거리에 걸쳐 계속하여 승무하지 아니하는 자에 대하여, 「그 자가 종사하는 업무의 성질상 휴게시간을 부여할 수 없다고 인정되는 경우에, 그 근무중에 있어서의 정차시간, 기타의 시간의 합계가」 노기법 제34조 1항의 휴게시간에 상당할 때는 휴게시간을 부여하지 아니할 수 있다(노기칙 32조 2항).

둘째 ⅱ) 一齊休憩의 제외로, 여객․화물운송업(별표 제1 제4호), 상점․이용업(동 8호), 금융․보험업(동 9호), 영화․연극업(동 10호), 우편․전기통신업(동 11호), 병원․보건위생업(동 13호), 여객․접객오락업(동 14호)에 있어서 노기법 제34조 2항의 일제휴게의 적용이 제외된다(노기칙 31조).

따라서 이 사업들에 대하여는 노사협정을 체결함이 없이 교대로 휴게하도록 할 수 있다.

셋째 ⅲ) 휴게자유이용의 원칙의 특례로, 노기법 제34조 3항의 휴게시간 자유이용의 원칙은 「경찰관․소방관리․상근의 소방단원 및 아동자립지원시설에 근무하는 직원으로 아동과 기거를 함께 하는 자」, 「유아원, 아동양육시설, 지적 장해아시설, 맹아시설 및 지체부자유아시설에 근무하는 직원으로 아동과 기거를 함께 하는 자」에게 적용되지 아니한다(노기칙 33조 1항).

다만 후자의 근로자에 대해서는 「그 員數, 수용하는 아동수, 및 근무태양에 대하여」, 양식 13호의 5에 의해 미리 관할 노기서장의 허가를 받아야 한다(동조 2항).

(3) 규정의 취지

이와 같은 ‘근로시간 및 휴게의 특례제도’는 사업의 성질 혹은 규모에 따라서는 노기법상의 일률적인 포괄적용의 결과 공중에 불편을 초래하는 등 부적합한 경우가 발생할 우려가 있어서, 주로 공중의 불편을 회피하기 위해 근로시간규정의 적용에 관하여 일정한 예외를 설정한 것으로 풀이되고 있다.

東京大 勞働法硏究會, 『注釋 勞働基準法(下卷)』, 有斐閣, 2003, 754면.

위에서 보는 바와 같이 그 특례내용도 크게 근로시간 및 휴게시간의 특례로 나누어 볼 수 있는데, 영세규모의 상업․서비스업 내지 운송업에 있어서 통상 변형근로제보다 약간 더 넓은 탄력단위기간을 부여하거나 요건을 완화하고, 휴게규정이나 일제부여․자유이용원칙에 대한 예외를 인정하는 정도에 그치고 있다.

우리나라에서 1997년 대개정 전의  ‘근로시간 및 휴게의 특례제도’는 이러한 일본의 제도를 참조한 작은 범위에 그치고 있었지만, 1997년 개정법에서는 광범위한 연장근로가 가능하도록 하는 ‘큰 범위의 특례제도’로 변질되었다. 이는 앞서 본 ILO 기준상으로도 포괄될 수 없는 제도이고, 이어서 보는 주요국가들에서의 특례범위와도 다른, 너무 광범위한 특례라고 아니할 수 없다.

3. 프랑스

프랑스에서는 근로시간제도내용중 업무의 특수성에 따라 법정근로시간을 상회하는 근로를 상시 허용하는 항상적 특례규정(dérogations permanentes)을 두고 있다. 즉, 이 특례방식은 일정한 업무의 특수성으로 인하여 통상의 업무보다 장시간의 근로를 요하는 경우에 명령(適用décre)에 근거하여 법정근로시간 또는 환산근로시간(heures d'équivalances)을 초과하는 일정한 근로시간의 연장을 항상적으로 허용하는 것이다.

이하의 내용은 R. Blanpain Ed, International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations(Legislation 1), Kluwer, 1991; 山口浩一郞等編, ｢變容する勞働時間制度｣, 日本勞働協會, 1989, 142～149면 등 참조.

이 특례제도는 1일의 근로시간에 공백시간등 활동하지 아니하는 시간을 상태적으로 포함하는 일정한 직업 및 고용에 대하여, 명령으로 미리 법정근로시간을 상회하는 일정한 주 근로시간을 정하고, 이를 법정근로시간과 동일시하는 것으로 하여 산정기초로 하는 제도이다. 즉, 다른 근로시간 특례제도가 법정근로시간의 연장을 의미하는 것임에 대하여, 환산제도는 법정근로시간을 초과하여 일정시간을 한도로 하는 시간을 ‘근로하지 않는 것으로 간주한다’고 하는 제도라고 할 수 있다. 이 환산제도가 적용되는 업무는 하천운수에 있어서 선상종업원, 제빵․과자제조, 소매상점(식품․비식품)의 판매원, 수위 및 경비직, 사립병원․진료소․구호소에 있어서 의사․조산원을 제외한 전종업원, 호텔․카페․레스토랑에 있어서 조리인․기타 종업원, 소매약국, 이발소․미용원, 소방업무, 도로운송업무 등이다. 이 제도에 대한 비판이 가중됨에 따라 적용대상업무는 축소되는 경향에 있는데, 예컨대 자동차운전자 전반에 대한 환산시간제도는 폐지되었다.

항상적 특례가 인정되는 업무의 종류는 다양한데, 크게 나누어보면 ① 통상적인 근로시간규제의 틀밖에서 실시하는 것이 필요한 준비적 또는 보조적 업무, ② 기술적 이유 또는 특별한 사정으로 인하여 그날 중에 종료하는 것이 필요한 업무, ③ 교대제 근로의 책임자로서의 업무로 분류할 수 있다.

이러한 특례하에 있는 근로자에 대하여 사용자는, 법률상 당연히 즉 초과근로시간에 관한 절차를 경유할 필요 없이 법정근로시간 또는 환산근로시간을 초과하는 업무를 명할 수 있고, 그 업무는 통상적인 근로시간대의 범위외에서 실시될 것이 요구된다. 그리고 이 특례시간 수는 각 적용décre의 정함에 의해 1일에 대해 30분부터 2시간의 범위에서 허용되고 있지만, 이 특례방식에 의한 근로시간 연장의 결과로서 근로시간의 합계가 1주 또는 1년의 상한선을 초과할 수는 없다.

최장근로시간에 대하여 프랑스의 경우 연속하는 2주간 주 44시간(부문협약이 존재하는 경우는 46시간)을 초과하여 근로케 할 수 없으며, 연간 최대 초과근로시간은 130시간으로 규정하고 있다. 日本勞働硏究機構, ｢海外勞働時報｣, 2000년 3월호, 38면; 노동부, ｢다른 나라의 근로시간, 궁금합니다｣, 2000. 7, 23면.

이러한 항상적 특례시간의 근로에 대한 임금 취급에 대해서는 이와 같은 특례시간에 업무가 실시된 경우 그것은 실근로시간에 해당하며, 따라서 초과근로시간의 취급을 받음에 의해 할증임금 및 代償休日의 적용대상으로 된다. 각 적용décre에 근거하여 항상적 특례가 예정되어 있는 주요한 업무의 종류와 그 1일당 시간수는 다음과 같이 요약될 수 있다.

이 대상휴일(repos compensateur)제도는, 초과근로시간중 일정한 시간수를 초과하는 시간에 대하여 휴일이 부여되는 방식을 말한다.

ㄱ. 동력, 조명, 난방 및 기중장치에 종사하기 위해 고용된 기계기사, 전기기사 및 보일러공의 업무 ― 1시간

ㄴ. 건조기등의 조작을 위해 고용된 자 등의 업무 ― 1시간

ㄷ. 기계등의 유지 및 청소를 작업정지시 행하는 업무 ― 1시간

ㄹ. 작업준비를 책임지는 종업원의 업무 ― 1시간

ㅁ. 임의로 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 조업에 종사하는 근로자의 업무로, 그것이 정시에 종료하지 아니하는 경우 ― 2시간

ㅂ. 정해진 시간내에 실시해야 할, 자동차․트럭 및 선박의 적하등의 업무 ― 2시간

ㅅ. 철도노선 궤도상에서 견인작업에 종사하는 종업원의 업무 ― 2시간

ㅇ. 자동차운전자의 업무등 ― 1시간

ㅈ. 교대제근로의 책임자 또는 교대시간중 노무의 계속이 불가결한 전문직의 업무 ― 교대에 필요한 시간

ㅊ. 교대하는 다음 조의 조정을 위한 전문직의 업무 ― 30분

ㅋ. 의료업무, 보육업무 등 ― 1시간

ㅌ. 작업장의 청소에 종사하는 종업원 ― 1시간

Ⅳ. 현행규정 검토

1. 특례인정 범위

우리나라 근로기준법 제59조에서는, 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우 법상의 연장근로 및 휴게시간 제한에 대한 특례를 인정하고 있다. 특례의 근거로 되는 공중의 편의에 대해서는, 근로시간의 길이라고 하는 관점으로부터 공중에 대한 불편방지책을 강구해야 한다면 이는 노동력의 배치 즉 교대제나 시차출근제 등으로 해결할 수 있다는 비판이 있다. 또한 다른 근거인 업무특성상 필요한 경우 특례가 인정된다면, 이는 영업상의 필요성에 근로시간제가 종속되는 결과로 되며 영업시간과 근로시간을 분리하지 않은 상태로 방치하여 둔다는 발상이 근간을 이루고 있는 것이라고 지적되고 있다. 이에 따르면 업종의 특성에 따라 영업시간을 길게 하는 것도 교대제근로등의 방법에 의해 해결하면 된다고 한다.

小池郁雄, “勞基法 40條”, ｢現代勞働法講座 11 賃金․勞働時間｣, 總合勞働硏究所, 1983, 182면 참조.

공중의 편의와 근로자의 보호는 조화적으로 조정되어야 하는데, 탄력적 근로시간제가 허용되고 있는 현행법 하에서 계속하여 이러한 연장근로를 허용하는 것이 타당한지는 의문이며, 특히 운수업과 같이 공중의 안전이 고도로 요청되는 사업에 대해 공중의 편의를 이유로 제도 대상으로 하는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 비판도 존재한다.

김유성, 『노동법 Ⅰ-개별적 근로관계법』, 법문사, 2005, 166～167면.

그런데 ILO협약의 경우를 참조하더라도 업무의 성질이나 고용된 자의 숫자 등으로 인하여 근로시간 제한에 관한 협약적용이 곤란한 경우 예외규정의 설정을 인정하고 있다. 그리고 일본이나 프랑스의 입법례를 보더라도 업종․직종 등의 특성 내지 공중의 불편을 방지하기 위하여 법정근로시간을 그대로 적용하고 일제휴가등을 부여하기가 곤란한 경우 연장근로 내지 휴게시간 관련규정에 대한 적용특례를 인정하고 있다.

이와 같은 입법례를 참조한다면, 공중편의 내지 사업운영상 부득이한 필요성과 근로자에 대한 보호를 적정히 조화시킬 필요가 있게 된다. 근로시간규제에 대한 현대적 역할이 근로자의 신체와 건강의 유지라고 하는 점에 그치지 아니하고 가족생활과 근로생활의 병존등을 통한 인간다운 생활의 보장에 큰 중점이 옮겨가고 있다는 점을 고려하면, 연장근로 및 휴게시간에 대한 강행법규인 근로기준법규정의 적용특례범위를 설정함에 있어서는 엄밀한 검토가 필요할 것이다. 즉, 공중의 불편을 피하기 위한 필요성과 업무의 특성상 필요한 성질․정도에 비추어 최소한도와 부득이한 범위에 한정된다고 볼 것이다.

小池郁雄, 앞의 글, 183～184면 참조.

근로기준법 제59조에 따른 현행의 적용특례범위를 본다면, 우선 적용규모에 대한 정함이 없다는 점을 지적할 수 있다. 중규모 이상의 사업장에서는 교대제근로의 활용 등으로 업무의 계속성을 유지할 수 있다는 점, ILO 제30호 협약 제7조에서도 고용된 자의 수로 인하여 협약에 정해진 근로시간을 적용하기가 불가능한 사업장에 대하여 협약기준의 항구적 예외규정을 설정할 수 있다고 정하고 있는 점, 이를 감안하고 있는 일본의 입법례 등을 고려할 때 사업규모를 감안하는 특례범위가 설정될 필요가 있을 것이다.

앞서 본 ILO의 기준, 프랑스나 일본 등에서의 입법례를 볼 때 업종의 특수성은 근로시간 원칙적용의 특례로 인정되고 있음을 알 수 있다. 그런데, 구체적으로 볼 때 우리나라 근기법 제59조 상의 대상업종들은 1953년 관계법 제정 이후 재검토가 행해지지 아니한 관계로 표준산업분류에 따라 그 실태와 적용특례의 적합성이 재점검될 필요가 있다.

특히 대상사업중 운수업종에 대해서는 노동계에서 적용특례범위에서 제외시켜 달라는 요구를 하고 있는 바, 근로시간실태에 대한 조사를 바탕으로 합리적인 대책이 마련될 필요가 있을 것이다. 그리고 적용대상범위중 교육연구 및 조사사업은 업무의 특성상 재량근로제의 범위에 포함시켜서 근로의 특성에 따른 근로시간관리가 이루어지도록 할 것이지, 적용특례범위에 포함시킬 것은 아니지 않은가 하는 의문이 든다. 또한 프랑스의 입법례를 참조하여, 업종의 특수성만이 아니라 직종의 특수성도 감안하는 특례범위 설정을 고려할 필요가 있을 것이다.

법정근로시간단축문제를 다루기 위해 노사정위원회에서는 2000. 5 근로시간단축특별위원회를 구성하여 논의하여 왔는데, 노동계에서는 운수업의 지나친 장시간근로관행을 시정하기 위해 적용특례범위에서 제외시켜 줄 것을 요구하였다. 전국자동차노동조합연맹에서는 2000. 9. 1 특위 제12차 회의에 출석하여 자동차운수업의 특성․운전근로자의 근로 및 임금실태․장시간근로의 문제점(주당 근로시간이 64.7시간에 달한다고 함) 등을 지적하며, 자동차운수업 근로시간단축특별위원회를 구성할 것을 요청하였고 노사관계소위원회 특별분과에서 이 문제가 논의되었다.

일본의 경우 택시나 트럭등 자동차운전자의 근로시간에 대해서, 장시간의 과중한 근로로 되기 쉬운 점과 이로 인하여 교통사고가 야기될 우려가 있기 때문에 통상적인 근로와 다른 규제가 勞働省 告示에 의하여 설정되고 있다. 즉 ｢自動車運轉者の勞働時間等の改善のための基準｣(1989. 2. 9 勞告 7號)에서는 구속시간(1일의 최대구속시간, 2주간을 평균한 1일의 구속시간)의 길이의 규제, 근무와 근무간 일정시간이상 휴식시간의 설정, 연속운전시간과 1일․1주등에 있어서의 최대운전시간의 제한 등이 행해지고 있다.

2. 서면합의와 근로의무

근로기준법 제59조 제1항에 따르면, 이에 규정된 사업에 대해서는 사용자와 근로자대표가 서면합의를 한 경우 연장근로 내지 휴게시간을 변경할 수 있다고 정하고 있다. 여기서 근로자대표란 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 이러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다(근로기준법 제24조 제3항).

사용자와 근로자대표와의 서면합의에 의한 근로조건 변경제도는 1997년 3월 근기법 개정시 도입된 것으로, 근로시간의 탄력적 운용등에 대하여 권한을 지니고 있다. 그런데 근로자대표는 사안이 있는 경우에 필요에 따라 선출되고 그 기간동안만 존재하며 교섭․의견표명의 주체로서 조직적 실체나 제도적 보장도 지니지 못하므로 노동조합을 보완․대체할 수 있는 근로조건 규율의 주체가 될 수 있는 기반을 갖고 있다고 할 수 없다는 점에서, 서면합의에 의해 당해 근로자에게 시간외근로의무가 발생하는지 하는 문제가 생겨난다.

자세한 논의는 김인재, “근로기준법상 근로자대표의 법적 지위”, ｢노동법연구｣(서울대 노동법연구회편; 제8호), 도서출판 관악사, 1999, 238～261면 참조.

이때 서면합의는 연장근로시간 및 휴게시간의 특례가 인정되기 위한 필요요건이지만 그 자체로서 해당 근로자의 근로의무가 발생하는 것은 아니며 다시 당해 근로자의 동의가 필요하다는 견해와, 근로자대표와의 서면합의는 근로시간의 틀을 정한 것이므로 사용자가 업무상 필요한 때에는 연장근로를 명할 수 있다고 보아야 하고, 이 명령이 권리남용에 해당하거나 근로자에게 부득이한 사유가 없는 이상, 이에 따를 의무(연장근로의무)가 있다고 보아야 한다는 견해가 있다.

김형배, 앞의 책, 402～403면.

임종률, 앞의 책, 435면. 다른 연장근로 규정에서 당사자의 합의나 근로자의 동의를 명시하고 있는 것과 달리 근로자대표와의 서면합의만을 정하고 있는 것을 보면, 근로자대표와의 서면합의로서 개별 근로자의 동의를 대체하려는 것이 이 규정의 취지라고 보는 것이 옳다는 견해로 김유성, 앞의 책, 167면.

그런데 근기법 제59조 소정의 서면합의가 체결된 경우에는 제53조에 의한 연장근로시간을 넘어 근로시키는 것을 가능하게 하는 것이므로, 서면합의 그 자체만으로 시간외근로의무가 발생한다고는 해석되지 아니한다. 그렇다고 하여 연장근로시마다 개별근로자의 동의를 요한다고 해석한다면, 이는 시간외근로가 그때마다의 업무상의 필요성에 근거하여 급하게 필요하게 된다는 현실을 도외시하게 되는 결과를 빚을 수 있고, 이에 대한 서면합의규정을 마련한 취지가 거의 없게 되는 결과로 연결될 수 있다.

이승욱, “근로기준법상 서면합의의 효력”, ｢노동법연구｣(서울대 노동법연구회편, 제7호), 도서출판 진원, 1998, 100면 참조.

이 문제에 대해서는, 서면합의의 내용이 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로의 요일․시간등 구체적 내용이 특정되어 있을 것이 필요하다는 것을 전제로 이에 따른 의무의 발생을 인정함이 타당하다고 생각된다. 이 해석하에서 사용자는 사업운영과정에서 업무의 번한과 인원배치를 고려하고 근로자의 생활설계도 감안한 시간외근로의 실시를 결정할 것이 요청되기 때문에 시간외근로의 항상화와 원칙화라는 결과를 피할 수 있고, 이 해석은 근로시간의 특정화의 요청과 시간외근로의무의 예외적 성격에도 부합될 수 있을 것이다.

土田道夫, “勞働契約における勞務指揮權の意義と構造(6)", ｢法學協會雜誌｣ 第109卷 第12號, 1914～1918면 참조.

拙稿, ｢근로조건변경의 법리―불이익변경의 한계를 중심으로｣, 서울대학교 법학박사학위논문, 1999, 220～221면.

3. 연장근로 상한제한

연장근로 제한에 대해 특례를 규정한 우리나라 근로기준법 제59조에서는 연장근로의 상한선에 관한 규정을 두지 않고 있음으로 말미암아, 이와 같은 특례사업의 경우 규정상으로는 무한정한 연장근로가 허용될 수 있도록 되어 있다. 이에 대해서는, 근기법 제59조에서 정한 업종은 공중의 편의나 업무의 특성에서 변형근로가 요구되는데 지나지 아니하므로 무한정한 연장근로를 인정하는 것은 부당하다는 비판이 있다. 앞서 본 ILO의 협약 등 국제기준에서도 명시적으로 상한선 설정을 요구하고 있다.

이병태, ｢최신 노동법｣, 현암사, 1998, 731면.

근기법 제53조 제1항에서는 1주 12시간 한도의 연장근로 상한선규정을 두고 있고, 동조 제2항에서는 탄력적 근로시간제와 선택적 근로시간제에 있어서도 1주 12시간의 연장근로 상한선규정을 마련하고 있다. 이와 같이 근로시간제도 운영의 유연화를 도모하는 제도에서도 적용되는 연장근로의 상한선 규제가 적용특례사업에 적용되지 아니한다고 하면, 연장근로에 관한 근로기준법의 강행적 적용이 유명무실화될 우려가 생기게 된다. 그리고 우리나라에서 적용특례규정을 처음으로 정한 1961년 법률은 주당 법정근로시간의 범위내에서 1일 근로시간을 초과할 수 있다고 규정하고 있었다는 입법적 연혁을 참조하더라도, 일정한 한도 설정이 필요하다고 볼 수 있다.

다만 그 해석에 있어서 2주를 초과하는 탄력적 근로시간제(1월 내지 3월단위)의 경우 주당 상한선(56시간 내지 52시간)에 다시 12시간을 연장할 수 있는가에 대해서는 가능하다는 견해(임종률, 앞의 책, 433면)와 불가능하다는 견해(김형배, 앞의 책, 387-389면)가 나뉘고 있다.

앞서 본 프랑스의 입법례에서는 적용특례범위 업종에 대해 1일당 허용되는 시간을 각기 별도로 정하고 있고, 연장근로시간의 합계가 1주 내지 1년당 일정시간수를 초과할 수 없도록 규정하고 있는데, 적용특례시에도 연장근로의 한도에 대해 엄격한 제한을 두고 있는 경우라고 할 수 있다. 일본의 경우에는 일반사업에 대한 주당 법정근로시간(40시간)보다 많은 주당 법정근로시간기준(44시간)을 설정하여 그 범위내에서 특례를 활용하도록 하여 주당 상한선을 두고 있다고 할 수 있다.

이는 1987년으로부터 10여년에 걸친 주 48시간제에서 주 40시간제로의 법정근로시간 단축에 있어서 규모․업종에 따른 마지막 예외를 설정한 것으로 풀이되고 있다. 한편, 특례업종에 대해서는 앞서 본 바와 같이 주 44시간을 기준으로 하는 1월 단위의 탄력적 근로시간제, 선택적 근로시간제가 적용된다.

그런데 특례업종의 경우에는 그 특수성으로 말미암아 일반적인 제한보다 탄력성 있는 연장근로 제한이 행해질 필요가 있을 수 있다. 일본에서는 연장근로 상한선 제한에 대해 법령의 근거하에 행정지도로 주․월․연단위 상한선을 설정하는 방법을 취하고 있는데, 1998. 9. 30 노동기준법 개정시 勞働大臣은 근로시간 연장한도 기타 필요한 사항에 대하여 근로자의 복지․시간외근로의 동향 기타의 사정을 고려하여 기준을 정할 수 있도록 규정하였다(제36조 제2항). 그리고 연장근로에 관한 노사협정을 체결하는 노․사는 이 기준에 적합하도록 하여야 하며(동조 제3항), 행정관청은 노․사에 대하여 필요한 조언 및 지도를 행할 수 있도록 하고 있다(동조 제4항).

이 개정에 수반되는 시간외근로의 한도는 1주 15시간, 2주 27시간, 4주 43시간, 1개월 45시간, 2개월 81시간, 3개월 120시간, 1년간 360시간으로 설정되어 있다. 1988년 勞告 10號.

연장근로 제한에 관한 이러한 일본의 규제방식은 종래 행정지도지침을 법으로 명문화하기는 하였지만, 법적인 구속력을 지니고 있지는 아니한 것으로 해석되고 있다. 그리고 변형근로시간제하의 근로자의 경우에 대해서는 별도의 기준이 마련되어 있으며, 시간외근로에 관한 여성보호규정의 폐지에 수반하여 일정범위의 여성근로자중 희망자에 대해서는 잠정적으로 별도의 기준이 정해져 있다. 이와 같은 일본의 사례는 연장근로 상한선을 그때마다의 상황에 따라 노동부장관이 정할 수 있도록 하여, 탄력적인 규제가 가능하지만 규범적 강제력은 없다는 점을 특색으로 지적할 수 있다.

菅野和夫, ｢勞働法(第7版 補正版)｣, 弘文堂, 2006, 254-255면.

ILO에서 최근에 조사한 바에 따르면, 조사대상국들 중 2/3 정도가 주당 최장상한선 규정을 두고 있으며, 두고 있는 경우에는 대부분 48시간 이상 60시간 미만으로 설정하고 있다고 밝히고 있다.

이에는 선진국가군 이외에 중동유럽국가군, 아프리카 국가군, 중동국가군, 남미국가군, 카리브해 국가군, 아시아 국가군(한국은 여기에 포함됨) 등이 광범위하게 포함되어 있다.

ILO, 『Working time limits: A global perspective』, Geneva, 2005, 24-29면.

이에 따르면 선진국가들의 경우 호주는 상한선 규정이 없으며, 스웨덴 40시간, 오스트리아․프랑스․네덜란드․스페인 등의 경우는 41-47시간, 캐나다․덴마크․핀란드․독일․아일랜드․이탈리아․룩셈부르크․말타․노르웨이․포르투갈․영국의 경우는 48시간, 벨기에․스위스의 경우는 49-58시간, 일본․뉴질랜드․미국의 경우는 60시간 내지 그 이상(무한정 포함)으로 분석되고 있다. 다만 예외적인 경우 이 상한선은 확장될 수 있는데(사실 본 관련서술의 핵심은 이 부분이다), 캐나다 연방정부의 경우 노조단체 또는 사용자단체의 신청에 따라 관계당국이 48시간 이상을 승인할 수 있고, 영국의 경우에는 48시간의 상한선이 13주 단위로 평균될 수 있다고 밝히고 있다.

한국은 49-58 시간으로 집계되고 있다.

위 ILO의 최근 조사에서는 일단위 상한선 규정은 조사대상국들 중 80% 정도가 어떤 형태로든 규정을 두고 있는데, 가장 일반적인 한도는 10시간 내지 11시간으로 나타나고 있다. 선진국가군에서는 유럽국가들에서만 일단위 상한선 규정을 두고 있는데, 13시간이 가장 흔한 것으로 나타나고 있다. 호주의 경우는 제한 없음, 독일 8-9시간, 오스트리아․벨기에․프랑스․룩셈부르크․네덜란드․포르투갈의 경우 10-11시간, 스페인 12시간, 덴마크․핀랜드․아일랜드․이탈리아․말타․스위스․영국 13시간, 캐나다․일본․뉴질랜드․노르웨이․스웨덴․미국의 경우는 14시간 이상(무제한 포함)으로 분석되고 있다.

ILO, 『Working time limits: A global perspective』, Geneva, 2005, 30-32면.

한국은 무제한으로 분류되고 있다.

일단위 상한선 규정은 독일식으로 연속하는 휴식시간(Ruhezeit)을 규정하는 방식으로 규제될 수도 있는데, 격일제근로와 같은 경우 가령 감시․단속적 근로의 승인조건으로 부과될 수는 있지만 최근 정보화․서비스화 시대에 유연한 근로방식이 일반적으로 선호되는 상황에서 적합한 규제방식인지 하는 점이 검토될 필요가 있다.

독일의 신근로시간법에서는 EU 지침을 참조하여, 사용자는 근로자에게 하루 근로시간이 종료한 후 중단없는 11시간의 휴식을 보장하여야 한다고 규정하고 있다(제5조 제1항). 11시간중 사용자의 행위가 개입되면 사용자는 새로이 중단없는 11시간의 휴식시간을 부여하여야 한다.

Ⅴ. 휴게제도 검토

1. 현행 규정과 법적 성질

근기법 제54조에서는, “① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. ② 휴게시간은 근로자가 자유로 이용할 수 있다”라고 하여, 휴게제도를 규정하고 있다. 1953년 근기법 제정 이후 조문 내용이 그대로 유지되고 있다. 이어서 검토하는 바와 같이 4시간 이상, 내지 8시간 이상인 경우에 부여기준이 불명확하다는 점에서 조문 서술방식을 명확히 할 필요가 있다.

휴게시간의 법적 성질에 대해서는, 근로자의 권리로 파악하는 견해와 사용자의 지휘감독에서 벗어나는 시간으로 파악하는 견해가 존재한다.

전자에서는 휴게시간을 「근로자가 權利로서 근로로부터 벗어나는 것이 보장되어  있는 시간」으로 파악하며, 이는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간이라고 하고 있다. 후자에서는 자유이용원칙의 적용이 배제되는 휴게시간도 있는 점, 권리로서의 보장의 유무와 휴게시간 해당성이 필연적으로 결부되는 것은 아니라는 점 등으로부터 「근로자가 사용자의 지휘감독하에 없는 시간」이라고 정의하면 필요충분하다고 풀이하고 있다.

일본의 행정해석인 1947. 9. 13. 基發 17號 이후, 이에 찬성하는 학설도 다수 존재한다.

東京大 勞働法硏究會, 『注釋 勞働時間法』, 有斐閣, 1990, 319면.

근로기준법상의 휴게시간 개념만을 고려한다면 후자의 고찰방식이 타당할 수 있지만, 안전배려의무 내용으로서의 근로계약상 휴게시간을 생각하는 경우에는 휴게시간의 법적 개념으로서, 독립적인 이론구성을 정립할 필요가 있을 것이다.

東京大 勞働法硏究會, 『注釋 勞働基準法(下)』, 有斐閣, 2003, 576-577면.

2. 일제부여의 원칙 도입 여부

일본 노기법 제34조 제2항에서는 휴게시간의 일제부여원칙을 규정하면서, 특수한 경우에는 사용자와 근로자대표 사이의 서면협정으로 예외를 설정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 취지로는 휴게시간의 효과를 제고하고, 근로시간과 휴게시간의 감독의 편의를 고려한 것이라고 설명되고 있다. 일본 노기법의 1988년 개정시까지는 행정관청의 적용제외 허가를 얻도록 하고 있었는데, 1988년 개정시부터 노사협정에 의하도록 규정하고 있다.

그런데 일제휴가에 대해서는 앞서 본 바와 같이 근로시간 관련규정의 적용제외(노기법 제40조)와 특례(제41조)에 의해, 농어업과 여러 서비스업 등 사업의 성질상 특별취급이 필요한 종류의 사업에 대해서는 그 적용이 제외되도록 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 자세한 내용은 勞基則 31조등에 규정되어 있는데, 실태상 전체 사업장의 6할이 적용 제외된다고 한다.

현대 상황에서 근로형태의 유연화경향 내지 근로자의 개별화추세, 규정 마련시 예외규정의 복잡함, 그 적용범위의 한정성문제 등을 고려하여 일제부여를 법으로 원칙화하는데 부정적일 수도 있겠지만, 근로자가 상사나 동료의 눈치를 보지 않고 완전하게 휴게시간을 이용할 수 있도록 함과 동시에 부차적으로 휴게시간에 관한 근로감독의 철저를 기할 수 있다는 점에서 긍정적인 견해도 존재한다.

강성태, □휴게시간의 의의□, 『노동법연구』 제5호, 서울대 노동법연구회편, 1996, 52면.

3. 휴게시간 부여기준

휴게시간은 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상이어야 한다. 따라서 근로시간이 4시간 미만인 경우에는 휴게시간을 주지 않아도 되고, 4시간 이상 8시간 미만인 경우에는 30분 이상의 휴게시간을, 8시간 이상인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 부여하여야 한다.

김유성, 『노동법 Ⅰ -개별적 근로관계법』, 법문사, 2005, 177면.

일본의 경우에는 그 기준이 1일 근로시간이 6시간을 초과하는 경우에는 45분 이상, 8시간을 ‘초과’하는 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 부여하도록 규정하고 있는데(노기법 제34조 제1항), 따라서 8시간을 근로한 경우에는 45분을 부여하면 되고, 이는 8시간 2교대제를 배려한 것으로 풀이되고 있다.

菅野和夫, 『勞働法(第7版)』, 弘文堂, 2005, 234-235면.

그런데 8시간을 초과하여 4시간마다 휴게시간을 부여하여야 하는가 라는 문제에 대해서는 견해가 나뉜다. 이 경우에는 명문의 규정이 없으므로 1시간 이상의 휴게시간을 주면 되고 추가로 초과하는 4시간마다 30분 이상의 휴게시간을 주어야 하는 것은 아니라는 견해가 있는가 하면, 명문의 규정은 없지만 이 규정의 취지를 고려하면 초과하는 4시간마다 30분 이상의 휴게시간을 주어야 한다는 견해도 존재한다.

임종률, 앞의 책, 437면. 이는 일본에서의 유력한 견해이기도 하다. 菅野和夫, 위의 책, 235면.

김유성, 앞의 책, 177면; 이병태, 『노동법』, 현암사, 2001, 831면; 東京大 勞働法硏究會, 『注釋 勞働時間法』, 有斐閣, 1990, 323면 참조.

이와 같은 견해의 차이는 휴게규정 위반시 형사처벌조항의 존재(2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금; 근기법 제110조 제1호)가 그 이유의 하나로 자리잡고 있지 않는가 생각된다. 형사처벌 규정을 염두에 두고 현행 규정을 엄격해석한다면 전자의 견해가 타당할 수 있지만, 제도의 취지 및 노동과학적인 측면을 고려하면 법규정의 보완을 통해서 후자의 견해대로 부여할 수 있도록 하는 것이 타당하다고 고찰된다.

4. 휴게시간의 길이

휴게시간은 근로시간 도중에 부여되어야 하므로, 도중 어느 단계에 주어도 상관없게 된다. 그리고 법이 규제하는 휴게시간의 길이는 최소시간이고, 최장시간은 규제하고 있지 않다. 따라서 영업시간이 길고 하루 업무의 번한이 현저한 경우에는 한가한 시간대에 긴 휴게시간이 배치될 수 있다.

그런데, 휴게시간이 장시간에 걸치게 되는 경우에는 구속시간이 늘어나게 되어 근로자의 직장 외에서의 문화적․사회적 생활을 위한 시간이 축소되는 불합리를 초래할 수 있다는 견해가 있다.

강성태, 앞의 논문, 50-51면.

5. 분할부여 문제

현행법에서는 휴게시간 길이의 최저한을 규정하면서 이를 한꺼번에 부여할 것인지, 아니면 분할하여 주어도 되는지에 관하여 정함을 두고 있지 않다.

휴게는 원칙적으로 일시에 주어야 하며 휴게시간을 세분화하여 부여한다면 휴게 본래의 취지를 충족할 수 없고 오히려 이러한 세분화된 휴게시간은 근로시간에 포함된다고 보는 견해가 있지만, 반드시 한번에 부여할 필요는 없지만 다만 휴제제도의 본래 취지를 살리지 못할 정도로 휴게시간을 분할하여서는 아니된다는 것이 일반적인 견해이다.

김형배, 앞의 책, 406면.

김유성, 앞의 책, 177면; 임종률, 437면; 菅野和夫, 앞의 책, 235면.

이와 관련하여, 휴게시간의 규칙적 부여 내지 예측가능성 提高 문제가 지적되지 않을 수 없다. 휴게시간에 대한 사용자의 오․남용을 방지하고 휴게시간이 그 취지대로 사용되기 위해서는 이와 같은 측면이 가급적 강조될 필요가 있다.

주지하는 바와 같이 휴게시간은 취업규칙의 필요적 기재사항이므로(근기법 제93조 제1호), 상시 10인 이상 사업장에서는 휴게시간에 관한 규정이 설정될 필요가 있다. 그리고 그 미만 규모의 사업장에서도 휴게시간은 근로조건 명시의무 내용의 한 부분을 구성하고 있고(동법 제17조, 동법 시행령 제7조), 이는 5인 미만 규모의 사업장에도 적용되고 있다.

위반시 500만원 이하의 벌금; 근기법 제114조 제1호.

근기법 제11조; 동법 시행령 제1조의 2, 별표 1 참조.

따라서 가능한 한 구체화하여 규정되도록 하여야 하며, 법 규정 정도만을 두고 있는 경우에는 이 규정들이 형사처벌이 적용되는 규정이라는 점을 감안하여, 행정지도를 통해 그 취지가 반영되도록 할 필요가 있다.

그 일반적인 지침을 통해 적용원칙을 설정할 수 있을 것이다.

Ⅵ. 결론

2006년 OECD 통계를 보면, 우리나라 임금근로자의 연간 실근로시간이 OECD 회원국가들 중 최장인 것으로 나타났다. 근로시간의 단축에는 제도적인 측면의 개정도 중요한데, 본 연구에서는 이러한 관점에서 우리나라 근로기준법상 근로시간 및 휴게시간 특례규정의 문제점 및 그 개선방안을 논하여 보았다.

우리나라 근로기준법 제59조에서는, 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우 법상의 연장근로 및 휴게시간 제한에 대한 특례를 인정하고 있다. 현행 특례규정은 근로시간의 탄력적 운용을 위하여 규정되어 오다가 1997년 3월 근로기준법 개정시 연장허용 한도가 삭제되었다.

비교법적으로 보면, ILO협약에서는 업무의 성질이나 고용된 자의 숫자 등으로 인하여 근로시간 제한에 관한 협약적용이 곤란한 경우 예외규정의 설정을 인정하고 있다. 그리고 일본이나 프랑스의 입법례를 보더라도 업종․직종 등의 특성 내지 공중의 불편을 방지하기 위하여 일정한도 내에서 연장을 허용하고 일제휴가등을 부여하기가 곤란한 경우 연장근로 내지 휴게시간 관련규정에 대한 적용특례를 인정하고 있다. 그런데 우리나라가 입법시 참조한 일본의 관련조항을 보면, 그 특례내용은 우리나라의 경우보다 좁다. 즉, 크게 근로시간 및 휴게시간의 특례로 나누어 볼 수 있는데, 영세규모의 상업․서비스업 내지 운송업에 있어서 통상 변형근로제보다 약간 더 넓은 탄력단위기간을 부여하거나 요건을 완화하고, 휴게규정이나 일제부여․자유이용원칙에 대한 예외를 인정하는 정도에 그치고 있다.

근로기준법 제59조에 따른 현행의 적용특례범위를 본다면, 우선 적용규모에 대한 정함이 없다는 점을 지적할 수 있다. 중규모 이상의 사업장에서는 교대제근로의 활용 등으로 업무의 계속성을 유지할 수 있다는 점, ILO 제30호 협약 제7조에서도 고용된 자의 수로 인하여 협약에 정해진 근로시간을 적용하기가 불가능한 사업장에 대하여 협약기준의 항구적 예외규정을 설정할 수 있다고 정하고 있는 점, 이를 감안하고 있는 일본의 입법례 등을 고려할 때 사업규모를 감안하는 특례범위가 설정될 필요가 있을 것이다. 그리고 우리나라 근기법 제59조 상의 대상업종들은 1953년 관계법 제정 이후 재검토가 행해지지 아니한 관계로 표준산업분류에 따라 그 실태와 적용특례의 적합성이 재점검될 필요가 있다. 또한 프랑스의 입법례를 참조하여, 업종의 특수성만이 아니라 직종의 특수성도 감안하는 특례범위 설정을 고려할 필요가 있을 것이다.

이와 같은 적용특례는 사용자와 근로자대표간 서면합의가 그 시행요건으로 설정되어 있는데, 서면합의의 내용이 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로의 요일․시간등 구체적 내용이 특정되어 있을 것이 필요하다는 것을 전제로 이에 따른 의무의 발생을 인정함이 타당하다고 생각된다. 그리고 연장근로 제한에 대해 특례를 규정한 우리나라 근로기준법 제59조에서는 연장근로의 상한선에 관한 규정을 두지 않고 있음으로 말미암아, 이와 같은 특례사업의 경우 규정상으로는 무한정한 연장근로가 허용될 수 있도록 되어 있다. 이에 대해서는, 근기법 제59조에서 정한 업종은 공중의 편의나 업무의 특성에서 변형근로가 요구되는데 지나지 아니하므로 무한정한 연장근로를 인정하는 것은 부당하다는 비판이 있으며, 앞서 본 ILO의 협약 등 국제기준에서도 명시적으로 상한선 설정을 요구하고 있다. 그런데 특례업종의 경우에는 그 특수성으로 말미암아 일반적인 제한보다 탄력성 있는 연장근로 제한이 행해질 필요가 있을 수 있다.

휴게제도의 개선책과 관련해서는 일제부여의 원칙을 도입할 것인지가 논의될 수 있는데, 휴게시간의 자유로운 이용이 더욱 보장되는 반면 근로자의 개별화추세에 적합하지 않다는 비판이 가능하다. 근로시간이 8시간을 초과하는 경우에 대한 휴게시간 부여기준이 마련될 필요가 있으며, 휴게시간의 분할은 휴게제도의 본래 취지에 적합하게 운영될 필요가 있다.

참고문헌

강성태, “휴게시간의 의의”, 『노동법연구』(서울대 노동법연구회편; 제5호), 1996.

김유성, 『노동법 Ⅰ-개별적 근로관계법』, 법문사, 2005.

김인재, “근로기준법상 근로자대표의 법적 지위”, 『노동법연구』(서울대 노동법연구회편; 제8호), 도서출판 관악사, 1999.

김재훈, 『근로조건변경의 법리―불이익변경의 한계를 중심으로』, 서울대학교 법학박사학위논문, 1999.

김형배, 『노동법(신판 제3판)』, 박영사, 2007.

노동부, ｢다른 나라의 근로시간, 궁금합니다｣, 2000. 7.

박종희, 『현행 노동관계법상 근로자대표의 중첩성과 이에 대한 기능 조정을 위한 방안』, 한국노동연구원, 1998.

박홍규, 『근로기준법론』, 삼영사, 1998.

이병태, 『최신 노동법』, 현암사, 1998.

이승욱, “근로기준법상 서면합의의 효력”, 『노동법연구』(서울대 노동법연구회편, 제7호), 도서출판 진원, 1998.

이철수, “휴일․휴가제도에 관한 비교법적 연구”, 『노동법학(제9호)』, 한국노동법학회, 1999. 12.

임종률, 『노동법(제6판)』, 박영사, 2007.

한국노동연구원, □연간 실근로시간 국제비교□, 『월간 노동리뷰』, 2006년 5월호.

한국노동연구원, 『월간 노동리뷰』, 2006년 8월호.

한국법제연구원, 『대한민국 법률연혁집』, 제28권.

EIRonline(European industrial relations observatory on-line)

European Industrial Relations Review, 1997. 3, 1997. 6, 1999.1.

International Labour Organisation, International Labour Conventions and Recommendations(Volume Ⅰ), International Labour Office, 1992.

ILO, Working time limits: A Global perspective, Geneva, 2005.

ILO, 홈페이지(http://www.ilo.org)

Manfred Löwisch, Arbeitsrecht, 3Auf., Werner-Verlag, 1991.

OECD, Employment Outlook, 2005.

OECD, Employment Outlook, 2006.

OECD, 홈페이지((http://www.oecd.org)

R. Blanpain Ed, International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations(Legislation 1), Kluwer, 1991.

菅野和夫, 『勞働法(第7版 補正版), 弘文堂, 2006.

菅野和夫, 『勞働法(第7版)』, 弘文堂, 2005.

勞働省 勞働基準局編, 『勞働基準法』, 勞務行政硏究所, 1988.

東京大學勞働法硏究會, 『注釋勞働基準法(上卷)』, 有斐閣, 2003.

東京大學勞働法硏究會, 『注釋勞働基準法(下卷)』, 有斐閣, 2003.

東京大學勞働法硏究會, 『注釋勞働時間法』, 有斐閣, 1990.

山口浩一郞等編, 『變容する勞働時間制度』, 日本勞働協會, 1989.

小池郁雄, “勞基法 40條”, 『現代勞働法講座 11 賃金․勞働時間』, 總合勞働硏究所, 1983.

小宮文人․濱口桂一朗, □歐州連合(European Union)の勞動時間指令とイギリスの對應□, 『季刊勞動法』 181號, 1997.

野田進, 『‘休暇’勞動法の硏究』, 日本評論社, 1999.

日本勞働硏究機構, 『海外勞働時報』, 2000年 3月號.

土田道夫, “勞働契約における勞務指揮權の意義と構造(6)”, 『法學協會雜誌』 第109卷 第12號.

Legal Research on Special Provisions as to Working and Recess Hours

Jaehoon Kim

According to §59 of Korean Labor Standard Act, An employer who runs a business which falls into some types of industry, if the employer has agreed, in writing, with the representative of workers, may have workers work in excess of 12 hours per week stipulated in §53 or may change recess hours pursuant to §54.

Compared with international labor standards and regulations in advanced countries, the scope of special treatment in Korea is too wide. The special provision should set up a limit of excess working hour for the health of employees who work in these industry. And it needs to consider the special character of company size and that of occupation according to international labor standards and regulations in advanced countries.

Labor-management agreement on this special provision does not impose a duty upon individual workers to work the overtime hours. For a duty of overtime work, it must be affirmed in a labor contract or similar instrument. A remedy for rest-periods regulation needs to consider the free use of rest periods and the special character of company and employees.

Keywords: extension of overtime work, limit of overtime, size of company, special character of occupation, labor-management agreement, rest-period