투고일: 2008년 4월 24일

심사의뢰일: 2008년 4월 28일

심사완료일: 2008년 5월 27일

노동법연구 제22호

부당노동행위와 노동관계

직장점거, 직장폐쇄 그리고 퇴거불응*

* 본 연구는 숭실대학교 교내연구비 지원으로 이루어졌음

정인섭

) 정인섭 숭실대학교 법과대학 교수 Email: illi@paran.com

- 평석대상판결 :

대법원 2007.12.28. 선고 2007도5204 판결

) 김용담(재판장), 박시환, 박일환(주심), 김능환 대법관.

Ⅰ. 사안의 개요

2005.7.11. 서울건축사협회 소속 근로자 10여명은 전국건설엔지니어링노동조합(이하 □건엔노조□라 함. 현재는 전국공공서비스노동조합 전국건설엔지니어링지부로 변경)에 가입하고 건축사협회지부(이하 □지부□라 함. 현재는 전국공공서비스노동조합 전국건설엔지니어링지부 건축사협회지회로 변경)를 결성하였다.

2005.8. 건축사협회(이하 □협회□라 함)는 신문사업국을 폐쇄하고 신문사업국 소속 근로자이고 지부의 조합원인 2명을 직위해제 및 대기발령조치하였고, 고용조정에 관한 내용에 대하여 지부와 단체교섭을 진행하였다. 단체교섭이 원만하게 진행되지 못하여 지부는 2005.9.13. 노동쟁의조정신청을 하였으나 조정이 성립되지 못했다. 지부는 2005.9.24. 쟁의행위 찬반투표를 실시하여 조합원 전원의 찬성을 얻어 2005.10.5.부터 2005.10.7.까지 3일간 오전근무후 오후에 부분파업을 실시하고 2005.10.26.부터는 전면파업을 실시하였다. 건축사협회는 2005.10.26. 파업이 시작된지 4시간 지나서 직장폐쇄를 하였다. 건축사협회와 지부는 그후로도 계속 단체교섭을 진행하였는데 2005.11.29. 제6차 단체교섭에서 건축사협회장이 단체교섭중 회의실을 벗어나자 그 뒤부터 2005.12.22.까지 24일간 회의실을 점거하였다.

이러한 24일간의 회의실 점거행위가 업무방해 및 퇴거불응죄에 해당한다고 하여 건엔노조 위원장과 지부장이 기소되었는데, 1심 법원은 건엔노조 위원장에게는 벌금 150만원, 지부장에게는 100만원의 벌금형을 선고하였다. 피고인 2인이 모두 항소하였는데 항소심 법원은 항소를 모두 기각하고 제1심 판결을 유지하였다. 피고인 2인 모두의 상고에 대해서 대법원이 업무방해 및 퇴거불응죄 전부에 대해서 무죄취지로 항소심 판결을 파기한 것이 평석대상판결이다.

) 서울중앙지법 2006.10.12. 선고 2006고정3030 판결. (형사18단독)

) 서울중앙지법 2007.6.20. 선고 2006노2979 판결. (형사항소5부(다))

Ⅱ. 평석대상판결의 요지

평석대상판결은 다음 두가지 논거로 형사책임을 부정하고 있다.

첫째, 피고인들의 행위가 쟁의행위로 정당성이 인정되기 때문에 업무방해의 형사책임이 성립되지 않는다고 하였다. 그 핵심적인 근거는 점거행위가 병존적·부분적이었다는데 있었다. 항소심 법원은 회의실의 점거행위가 전면적·배타적 점거로 판단한데 비하여 대법원은 점거대상이 된 회의실에서 이루어지던 업무의 성격이나 점거행위가 있었던 기간동안 통상의 업무가 지장없이 수행되었다는 점에 비추어 전면적·배타적 점거라고 인정할 수 없다는 것이었다.

둘째, 협회측의 직장폐쇄가 대항성·방어성 요건을 결하여 정당성이 인정되지 않으므로 퇴거불응의 형사책임이 성립되지 않는다고 하였다. 항소심 법원의 경우 점거행위의 정당성 자체를 부정하였기 때문에 직장폐쇄 자체의 정당성에 대해서는 면밀히 판단하지 않았다. 방론으로 직장폐쇄 자체가 위법하다고 하더라도 □노동조합 및 노동관계조정법□(이하 □노조법□이라 함) 위반죄의 성립이 문제될 뿐이고 피고인들의 퇴거불응죄의 성립에 영향은 없다고 판시하였을 뿐이다. 이에 대하여 대법원은 항소심까지 인정된 사실관계에 비추어 쟁의행위로서의 정당성이 인정된다고 보고 있기 때문에, 직장폐쇄에 이은 퇴거요구의 정당성 판단이 퇴거불응죄의 성립에 영향을 미칠 수 있고 이 사건에 있어서는 대항·방위 수단으로서의 상당성을 상실하였다고 판단하여 퇴거불응죄의 성립을 부정하였다.

Ⅲ. 문제의 소재

평석대상판결 자체는 인정된 사실관계에 따라 쟁의행위의 정당성 판단 및 직장폐쇄 이후의 법률관계에 관한 기존의 판례법리를 충실하게 적용하고 있는 것으로 보인다. 즉 □사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다□는 기존의 판례법리를 충실히 인용하고 있다.

그러나 노사분규가 발생하고 노동조합의 단체행동이 조직되며 사용자의 대항행위까지 겹쳐서 발생하는 일련의 사실관계에 대해, 평석대상판결이 사안을 해결해 나가는 방법에는 이제까지 유사한 사실관계에 대한 기존의 판결례들에서는 쉽게 찾아 볼 수 없는 특징이 있다. 결론부터 말한다면 직장점거에 대해서 퇴거불응의 형사책임이 인정되는지 여부의 판단 부분에 관한 한 기존의 판례법리를 사실상 변경한 것이나 다름없는 측면이 있다. 본 평석은 평석대상판결의 이러한 특징을 검토함으로써 앞으로 쟁의행위 형사사건에 활용할 수 있는 법리의 개선에 필요한 지침을 도출해 보고자 한다.

1. 직장점거의 범위

평석대상판결이 항소심 판결과 가장 큰 차이점을 보이는 부분은 정당성 판단 부분이다. 피고인들 항변의 요지는 회의실 점거행위가 부분적·병존적 점거의 형태를 벗어나지 않아 수단의 정당성이 인정되어야 한다는 것이었다. 이는 직장점거 유형의 쟁의행위에 대해서는, 부분적·병존적 형태인 경우에는 정당하고 전면적·배타적 형태인 경우에는 정당성을 인정하지 않는 그동안의 판례법리를 평석대상사안에 어떻게 적용할 것인가의 문제라고 할 수 있다.

항소심 법원은 회의실에서 이루어지던 업무를 기준으로 직장점거로 인하여 회의실에서의 업무가 전면적으로 방해받았고 회의실의 출입을 배제했다는 점을 들어서 수단의 정당성을 인정할 수 없다고 판시하였다.

반면 평석대상판결은 비록 회의실에서 이루어지던 업무가 저해되었다고 하더라도(저해된 정도에 대해서도 판단하고 있다) 그 외에 비조합원과 대체근로자들이 나머지 사무실 공간을 활용하여 수행하던 □통상의 업무□의 처리에는 지장이 없었다고 판시하고 있다. 요컨대 직장점거가 부분적·병존적인 형태인지 여부는 협회의 업무 전체를 대상으로 하였다. 그렇다면 직장점거의 정당성 판단에 있어서 그 판단대상인 업무 내지 점거시설의 범위를 어떻게 확정할 것인지 검토할 필요가 있다.

2. 직장폐쇄와 퇴거요구

평석대상판결에서 법리적으로 가장 주목해야 할 부분은 바로 직장폐쇄로 인한 퇴거요구가 있는 경우 이미 진행 중인 직장점거에 대해서 미치는 영향에 관한 부분이다.

전술한 바와 마찬가지로 항소심 법원은 회의실 점거행위 자체의 정당성을 부정하였기 때문에 협회측 직장폐쇄 조치의 정당성 여부 및 직장폐쇄 이후의 퇴거요구가 있는 경우 직장점거 중인 조합원에게 퇴거불응죄가 성립되는지 여부에 대해서는 판단하지 않았다. 정당성이 없는 직장폐쇄에 대해서 노조법위반죄의 성립(제46조 위반죄를 규정한 제91조) 여부는 피고인의 형사책임과는 별개의 문제라는 것이다.

반면 평석대상판결은 진행되고 있었던 단체교섭의 경과, 협회측의 단체교섭에 임하는 태도, 교섭력의 균형의 상실 정도 등 제반사정을 감안하여 협회측 직장폐쇄에 대해서 대항·방위수단으로서의 상당성이 인정되지 않는다고 판단하였다. 따라서 정당성이 없는 직장폐쇄를 이유로 한 퇴거요구가 있다고 하더라도 회의실 점거행위의 정당성은 부정할 수 없고 퇴거불응죄를 구성하지 않는다는 것이다. 이렇게 평석대상판결이 직장폐쇄 자체의 정당성을 판단한 부분은 기존의 판례법리와 크게 다르지 않다. 그렇다면 사실관계를 달리하여 만일 단체교섭이 진행되던 경위에서 협회측이 성실하게 단체교섭에 응하고 있었다거나 지부의 점거행위에 폭력행위가 수반되었다거나 지부의 파업 및 직장점거로 교섭력의 균형이 현저하게 파괴되었다는 사정이 있었다면 그리고 그로 인하여 적법하게 직장폐쇄를 하고 퇴거요구를 했다면 결론을 달리해야 할 것인지 검토할 필요가 있다.

Ⅳ. 평석

1. 직장점거의 범위

(1) 직장점거의 현실적 양상

직장점거 형태의 쟁의행위를 논함에 있어서는 구노동쟁의조정법(제12조 제3항)상 사업장내 쟁의행위의 강제, 노동조합의 조직유형의 특수성, 노동기본권의 제약과 연좌농성의 역사, 근로자의 단결력 부족, 사업장 외부에서의 집회·시위의 어려움과 같은 우리나라 노사관계의 특수한 현실 내지 배경을 거론하는 것이 일반적이다.

) 최홍엽, 연좌농성에 관한 연구, 노동법연구 제1호, 1991. 138-140면; 임종률, 노동법 제7판, 박영사, 2008, 204면 각주1).

이는 판례상 나타난 사실관계를 보더라도 확인할 수 있다. 아직 쟁의행위 수단의 정당성에 대한 판례법리가 충분히 정립되어 있지 않았던 시기에 직장점거의 정당성 판단과 관련된 판결례들의 사실관계를 보면, 조합원들이 비조합원들에 의한 업무수행을 방해하기 위해서 사무실을 점거하는 행위가 계획적 또는 우발적으로 조직되고 그 과정에서 얼마간의 폭력이나 물리적 충돌이 수반되는 양상이 나타나고 있다.

) 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결; 대법원 1990.9.28. 선고 90도602 판결; 대법원 1990.10.12. 선고 90도1431 판결; 대법원 1991.3.27. 선고 90도2528 판결; 대법원 1991.6.11. 선고 91도383 판결; 대법원 1992.7.14. 선고 91다43800 판결.

그렇기 때문에 직장점거에 대해서 판례법리가 부분적·병존적 점거와 전면적·배타적 점거를 엄밀히 구분하면서도, 거의 대부분의 사례에서 ①사용자의 점유를 전면배제하지 않았을 것 ②사용자의 조업을 방해하지 않았을 것이라고만 설시하고 있는데 그칠 뿐, 무엇이 부분적·병존적인 직장점거이고 무엇이 전면적·배타적인 직장점거인지에 대해서 명확한 판단기준을 제시한 사례를 찾아보기 어렵다. 역설이기는 하지만 직장점거의 범위에 대한 구체적인 판단이 문제된 사례 자체가 거의 없는데에서 기인하는 것으로 보인다. 아마도 평석대상판결이 실질적으로는 최초의 사례라고 할 수 있을 듯하다.

(2) 법령상 점거금지 시설

1996.12.31. 법률 제5244호로 제정된 노동조합및노동관계조정법이 제42조 제1항에서 일정한 시설을 점거하는 쟁의행위를 금지한 이래 현행법에 이르기까지 관련 시행령 규정의 일부 자구 수정을 제외한다면 이 규정은 그대로 유지되고 있다. 그렇다면 직장점거의 범위에 대한 판단기준으로 이러한 명문규정을 원용할 수 있는지, 즉 직장점거를 두가지로 구분하여 그 정당성 판단을 달리하는 판례법리를 법률이 명문화한 것인지 검토할 필요가 있다.

노조법 제42조 제1항은 □생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설□에 대한 점거를 금지하고 있다. 시행령 제21조는 □이에 준하는 시설□을 다음과 같이 정하고 있다.

1. 전기·전산 또는 통신시설

2. 철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로

3. 건조·수리 또는 정박 중인 선박. 다만, 「선원법」에 의한 선원이 당해 선박에 승선하는 경우를 제외한다.

4. 항공기·항행안전시설 또는 항공기의 이·착륙이나 여객·화물의 운송을 위한 시설

5. 화약·폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 「유해화학물질 관리법」에 의한 유독물을 보관·저장하는 장소

6. 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 노동부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 정하는 시설

그런데 학설은 이러한 법령상의 점거금지가 직장점거의 범위에 대한 판단기준과 어떠한 관계가 있는지 분명히 설명하고 있는 것 같지는 않다. 적어도 거의 모든 문헌이 직장점거의 일반론으로는 직장점거를 이분하는 판례의 입장을 인용하면서 부분적·병존적 직장점거는 정당하다는 입장을 밝히고 있다. 그렇지만 법령상의 점거금지에 해당되면 전면적·배타적 직장점거이므로 정당성이 부정된다거나 반대로 법령상의 점거금지에 해당되지 않으면 부분적·병존적 직장점거이므로 정당성이 인정된다거나 하는 식으로 양자의 관계를 분명히 설명하고 있지는 않다.

다만 법령□도□ 일정한 시설을 점거하는 형태의 쟁의행위를 금지하고 있다고 하면서 법령에 의해 점거가 금지되는 시설을 점거하는 쟁의행위에 대해서는 벌칙(제89조 제1호)이 적용되고 쟁의행위로서의 정당성도 부정된다고 하거나, 구내 운동장, 정원, 근로자 식당만 점거하는 것은 정당성이 인정되지만 사용자나 관리자의 사무실, 비조합원의 작업장, 조합원들의 작업장을 점거하는 경우 배타적 점거로 정당성이 인정되지 않는다고 하면서 법령상의 금지도 □같은 취지□라고 설명하고 있는 정도의 설명이 있을 뿐이다.

) 김형배, 노동법 신판 제4판, 박영사, 2007, 838면 및 842면.

) 임종률, 노동법 제7판, 박영사, 2008, 229면.

하지만 법령상의 금지와 직장점거의 정당성 판단기준은 별개의 차원에서 파악해야 한다. 필자는 법령상의 금지를 직장점거의 정당성 판단기준으로 원용할 수는 없다고 본다. □이에 준하는 시설□로 시행령이 열거하고 있는 시설을 보면, 쟁의권과 재산권의 조화를 도모하기 위해 점거가 금지되는 시설에 해당되는 것으로 열거된 것이 아니라 공익, 생명·신체의 안전, 주요한 공공서비스의 운영을 확보하기 위해 그러한 시설을 점거하는 형태의 쟁의행위를 금지하는 것으로 보인다. 이렇게 해석하는 것이 폭력행위의 금지, 안전보호시설의 유지운영의 확보와 나란히 규정되어 있는 조문의 체계상의 위치 등에 비추어 더 자연스럽다. 그리고 이에 준하는 노조법 제42조 제1항에서 정하고 있는 □생산 기타 주요업무에 관련되는 시설□도 역시 마찬가지로 해석하는 것이 타당하다.

) 임종률 교수는 노조법 제42조 제1항과 관련하여 근로자들이 평소 작업하던 시설이 □생산시설□, 사용자 및 관리자의 사무실이나 회의실은 □주요업무에 관련되는 시설□에 해당되고 점거가 금지된다고 해석하고 있는데(임종률, 노동법 제7판, 박영사, 2008, 204면) 생산시설 및 주요업무에 관련되는 시설을 이렇게 넓게 해석하는 것은 타당하지 않으며 적어도 시행령 제21조에 준하는 정도의 공익, 생명·신체의 안전, 주요한 공공서비스의 운영과 관련된 시설에 국한된다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 오해의 소지를 줄이기 위해서 보다 명시적으로 이러한 취지를 밝힐 수 있도록 좀더 엄격하게 법문의 표현을 개정할 필요가 있다. 나아가 이러한 성격의 시설을 점거하거나 폭력이나 파괴행위를 수반하는 형태의 쟁의행위는 대부분의 경우 그 정당성이 인정되기 어려울 것이므로 남용과 오해의 여지를 없애고 나아가서는 노사관계의 탈형벌화라는 견지에서도 아예 제42조 제1항 전체를 삭제하는 것이 가장 바람직할 것이다.

따라서 노조법 제42조 제1항 및 노조법시행령 제21조에서 직장점거의 범위에 대한 판단기준의 참조지점을 찾는 것은 가능하지도 않고 설사 가능하다고 하더라도 바람직한 것은 더욱 아니다.

(3) 직장점거의 유형

결국 직장점거의 범위에 관한 판단은 직장점거의 몇가지 유형에 비추어 단체행동으로서의 본질은 어디에 있으며 그 정당화 근거를 도출하고 그 정당성의 허용한도를 결정하기 위한 합리적인 해석기준을 찾아내고 여러 사례의 누적을 통하여 검증하는 해석론에 맡겨질 수밖에 없다. 사업장의 구체적인 실태가 다양할 수밖에 없다는 점을 감안하면 더욱 그렇다.

판례는 직장점거를 기본적으로 파업과 같은 주된 쟁의행위를 보조하는 쟁의행위로 파악하고 있다. 다음과 같은 판시는 그 대표적인 예이다.

직장점거는 파업시 사용자에 의한 방해를 막고 변화하는 강세(정세의 잘못으로 보임)에 기민하게 대처하기 위하여 퇴거하지 않고 사용자의 의사에 반하여 직장에 체류하는 쟁의수단이므로 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 종업(조업의 잘못으로 보임)도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 부당하다고 하여야 할 것이다.

) 대법원 1990.10.12. 선고 90도1431 판결. 괄호는 인용자.

이러한 설시에 나타나는 직장점거의 개념요소로는 ① 그 목적이 사용자의 파업방해를 막거나 정세변화에 기민하게 대처하려는데 있다는 점, ② 사용자의 의사에 반하여 직장에 체류하는 방법을 취한다는 점을 들 수 있다. 그리고 정당한 직장점거로 인정되기 위해서는 단기간의 부분적·병존적 점거이어야 하는데 이는 아마도 쟁의수단은 사용자의 시설관리권 및 노무관리권과 조화를 이루어야 한다는 취지인 것으로 보인다. 하지만 사용자의 시설관리권 및 노무관리권에 대응하는 권리가 무엇인지는 분명히 밝혀져 있지 않다.

판례는 이에 대응하는 권리로 일응 □쟁의권□을 상정하고 있는 것으로 보이는데, □직장점거는 사용자측의 점유를 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당하다고 보아야 할 것임은 위에서 밝힌 쟁의권의 취지에 비추어 명백하므로□라는 결론에 앞서 □쟁의권의 취지□를 보다 일반적인 차원에서 설시한 사례를 통해서 쟁의권의 본질에 대한 법원의 입장을 짐작할 수 있다.

쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게 함으로써 사용자의 조업을 정지시킬 수 밖에 없게 하는, 사용자에 대한 경제적 압력을 넣는 권리이고 또한 이러한 경제적 압력을 유지 강화시키기 위하여 사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 □쟁의행위□는 근로자의 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 노무의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나 또한 필요에 따라 이 노무정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것으로 보아야 한다는 점이다.

) 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결.

대법원이 파악하는 쟁의권의 개념요소는 ① 노동력의 집단적 거래의 국면에서 행해진다는 점, ② 노동력의 제공을 집단적으로 정지하여 사용자의 조업을 정지시키는 경제적 압력을 행사한다는 점, ③ 경제적 압력을 유지·강화하기 위해 사용자를 방해한다는 점을 들 수 있다. 그 구체적인 방법은 (i) 노무제공의 완전·불완전 정지하는 파업, (ii) 노무정지를 유지·강화하기 위한 피케팅, (iii) 사용자와의 거래 거부를 호소하는 보이콧, (iv) 사용자의 시설에 체류하는 직장점거, (v) 원료나 제품의 운반을 방해하는 출하저지 등이다.

결국 직장점거는 파업만으로 조업정지의 경제적 압력을 행사하는 효과가 적다고 판단되는 경우 노동조합이 취하는 쟁의전술인데, 그 목적하는 바에 따라 크게 두가지 유형이 있다.

하나는 노무제공과 결합되어 있는 사용자의 조업을 저지하기 위한 수단으로 직장점거가 행해지는 경우이다. 주로 조업에 직접적으로 관계되어 있는 시설을 대상으로 한다. 이러한 유형의 직장점거는 전술한 바와 같이 아직 쟁의행위 수단의 정당성에 대한 판례법리가 충분히 정립되어 있지 않았던 시기에 직장점거의 정당성 판단과 관련된 판결례들의 사실관계에서처럼 파업불참 근로자의 노무제공으로 유지되고 있는 조업을 저지하고자 하는 것이다. 즉 파업에도 불구하고 소극적인 노무제공의 중단만으로는 조업을 충분히 저지하지 못하여 파업불참가자나 대체근로자에 의해서 조업이 유지되고 있는 일정한 공간을 점거함으로써 조업저지의 효과를 높일 것을 목적으로 한다. 따라서 조업저지를 목적으로 하는 이러한 유형의 직장점거에 대해서 사용자의 조업을 방해하지 않는 범위에서만 정당성이 인정한다는 것은 결국 이러한 유형의 직장점거에 대해서는 사실상 전부 정당성을 인정하지 않음을 의미하게 된다. 이는 직장점거가 시작·유지되는 과정에서 폭력이 수반된다거나 직장점거 자체가 주거침입이나 퇴거불응의 구성요건에 해당되어 그 정당성이 인정될 수 없다는 차원의 문제가 아니라 조업저지를 목적으로 한다는 사실 자체에 의해서 직장점거가 허용되지 않는 결과가 된다. 이는 실질적으로 직장점거의 정당성은 인정하지 않는다는 결론과 마찬가지이다.

) 앞서 노조법 제42조 제1항이 규정하는 직장점거가 금지되는 시설의 해석과 관련하여, □생산시설□이란 근로자들이 평소 작업하던 시설을 □생산시설□, 사용자 및 관리자의 사무실이나 회의실은 □주요업무에 관련되는 시설□이라고 해석하는 견해를 인용했던 바 있는데, 이 견해는 점거가 허용되는 시설로 □사업장 내의 운동장, 정원, 대체수단이 있는 통로, 강당, 근로자용 식당·휴게실, 조합사무소□를 들고 있다(임종률, 노동법 제7판, 박영사, 2008, 204면). 결국 조업저지를 목적으로 하는 직장점거는 일체 허용하지 않는 입장이라고 할 수 있다.

다른 하나는 노동조합이 단결력을 과시하거나 파업의 동력을 유지하기 위한 시위의 일환으로 직장점거가 행해지는 경우가 있다. 조업의 저지보다는 단결의 시위가 주된 목적이므로 파업불참가자에 의한 조업이 행해지고 있는 시설보다는 사람들의 왕래가 잦은 로비와 같은 장소나 직장점거 전술의 상징적 파급효가 높은 임원의 사무실과 같은 장소를 대상으로 하는 경우가 많다. 이는 넓게 보면 근로조건에 관한 요구의 주장이나 그 관철을 목적으로 하는 단체행동이라는 측면에서는 쟁의행위에 해당되지만 근로자의 노무제공으로 유지되고 있는 조업을 저지하는 요소가 포함되어 있지 않기 때문에 엄밀한 의미에서의 쟁의행위에는 해당하지 않는다. 오히려 본질적으로는 파업기간 중의 조합활동 내지는 단결활동에 해당된다. 따라서 이러한 유형의 직장점거에 대해서 쟁의행위로서의 정당성 평가를 하는 것은 타당하지 않다. 직접적이건 간접적이건 노무제공의 중지와 연관되어 있는 것이 아니기 때문이다. 하지만 어디까지나 사용자에게 시설관리권이 유보되어 있는 공간에서 행해지는 단결활동이므로 무제한적으로 허용되는 것은 아니다. 한편 사용자에게도 마찬가지로 이러한 유형의 직장점거에 대해서 시설관리권을 이유로 퇴거를 요구하는 것이 무제한적으로 허용되는 것은 아니며 정당한 단결활동에 대한 일정한 수인의무를 부담한다.

(4) 직장점거의 정당성 판단

단결시위를 목적으로 하는 직장점거에 대해서는 쟁의기간 중 단결활동이라는 측면에서 그 정당성 평가가 필요할 뿐 달리 쟁의행위로서의 정당성 평가의 대상이 될 이유가 없으며 조업저지를 목적으로 하는 직장점거의 경우에 한하여 직장점거의 범위가 문제된다. 그런데 직장점거는 소극적인 노무제공의 거부나 언어에 의한 설득에 그치지 않고 사용자의 시설관리권 및 노무관리권이 미치는 조업이 행해지고 있는 공간을 조합원의 단결력에 의해 물리적으로 지배하는 유형의 단체행동이다. 따라서 다른 쟁의전술에 비하여 더 엄격한 정당성 평가의 대상이 될 수밖에 없으며 그러한 엄격한 평가를 반영한 해석기준이 바로 부분적·병존적 점거인 경우에 한하여 정당하다는 기존의 판례법리라고 할 수 있다.

그런데 항소심 판결의 경우 직장점거의 대상인 회의실에서의 업무가 저해되었기 때문에 전면적·배타적 점거에 해당되어 그 정당성이 인정되지 않는다고 판단하고 있다. 쟁의기간 중 조업저지를 목적으로 하지 않는 시위 목적의 직장점거에 대해서만 그 정당성을 인정하고 조업의 저지를 목적으로 하는 직장점거를 일체 부정하여야 한다는 입장이라면 모르거니와, 조업저지에 그 본질적인 목적이 있는 직장점거가 쟁의행위의 한 방법으로 일정한 범위에서 허용될 수 있다는 입장이라면 이는 타당하지 않다. 따라서 평석대상판결이 협회의 업무 전체가 유지되었다는 사정을 고려하고, 나아가 회의실에서 행해지던 업무 자체에 대해서도 ① 협회 전체 사무실의 15/40 정도의 공간이라는 점, ② 협회장이 비상근 임원이라는 점, ③ 회의실이 임원회의를 위해 이용되던 공간이라는 점, ④ 임원회의가 1달에 2,3회 개최되고 있었다는 점, ⑤ 점거기간 동안 임원회의를 회의실에서 개최하지는 못했지만 회의실 아닌 곳에서 임원회의가 진행되었다는 점, ⑥ 협회의 다른 업무는 저해받지 않았다는 점 등 제반 사정을 고려하여 평석대상사안의 직장점거의 범위가 정당성의 범위를 벗어났는지 구체적으로 판단하고 있다. 특히 □쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 이 사건의 경우 이 사건 회의실 점거행위로 인하여 위와 같이 1달에 1, 2회 정도 개최되는 임원회의를 이 사건 회의실이 아닌 음식점 등에서 개최하게 된 사정 정도는 사용자가 이를 수인하여야 할 범위 내라고 봄이 상당□하다는 취지를 설시하고 있는데, 정당한 범위 내에서의 직장점거에 대해서는 그 정당성과 사용자의 수인의무를 규범적으로 확인한 것으로 주목된다.

평석대상판결은 ① 사용자의 조업 전체를 대상으로 직장점거의 부분성·병존성을 평가하여야 한다는 점, ② 직장점거의 대상이 된 공간 및 업무의 구체적인 실태에 즉응하여 직장점거에 의하여 저해된 업무를 확인하여야 한다는 점을 직장점거의 정당성 판단기준으로 제시하여 앞으로 유사한 사례에 대해서 유의미한 해석지침을 제시하였다는 의의가 있다고 평가할 수 있다.

2. 직장폐쇄와 퇴거요구

(1) 직장폐쇄와 사업장 지배의 회복

파업이 노무제공의 집단적 거부라면 직장폐쇄는 노무수령의 집단적 거부이다. 직장폐쇄에는 통상적으로 사업장의 출입을 제한하는 사실행위가 수반된다. 하지만 그러한 출입제한은 노무수령의 집단적 거부라는 사용자의 직장폐쇄의 외부적인 표현으로 조합원의 노무수령을 집단적으로 거부하는 행위일 뿐이다. 그런데 현실적으로는 노무수령의 집단적 거부보다는 사용자의 사업장 지배의 회복(그리고 조합원의 사업장내 체류의 배제)이 오히려 직장폐쇄의 본질로 받아들여지고 있는 듯하다. 이는 앞서 직장점거의 □현실적 양상□에 비견할 만한 직장폐쇄의 □현실적 양상□이다. 물론 노무수령의 집단적 거부라는 사실행위와 사업장 지배의 회복이 동시에 병존하는 경우도 있겠지만 그것은 어디까지나 □병존□일 뿐 직장폐쇄 자체는 사업장 지배의 회복과는 별개라는 점은 직장폐쇄의 본질상 당연한 것이다.

이러한 점은 파업과 직장점거의 관계와 정확히 일치한다. 직장점거는 조업저지의 실효성을 높이기 위한 쟁의전술이다. 파업만으로는 조업저지의 경제적 압력이 충분하지 않은 경우 쟁의전술로 직장점거를 병행하고자 할 것이다. 하지만 파업이 정당하다고 해서 직장점거까지 자동적으로 정당화되는 것은 아니다. 직장점거에는 직장점거만의 별도의 정당화 요소가 필요하다. 그리고 그 정당화 요소는 사용자의 재산권과의 조화에 있다.

만일 파업만 진행되고 있다면 그에 대응하는 직장폐쇄에 사업장 지배의 회복이 수반될 이유가 없다. 파업과 동시에 직장점거가 진행되고 있다면 그에 대응하는 사용자의 쟁의행위 대항수단에는 직장폐쇄와 동시에 사업장 지배의 회복 조치까지 확대될 것이다. 하지만 이러한 추가적인 조치가 직장폐쇄만으로 곧바로 정당화되어야 할 논리필연적인 근거는 없다. 직장점거가 사용자의 재산권과의 조화라는 정당화 요소를 필요로 하듯이 직장폐쇄와 함께 사업장 지배의 회복 조치는 근로자의 쟁의권과의 조화라는 정당화 요소가 필요하다. 노사간의 균형을 중시하여야 하는 쟁의행위와 쟁의행위 대항수단의 정당성 평가에서는 특히 이를 유의하여야 한다.

(2) 이제까지의 판례법리

이제까지의 판례는 사업장 지배의 회복 조치를 직장폐쇄와 별개의 쟁의행위 대항수단으로 보지 않았다. 직장폐쇄는 곧 사업장 지배의 회복 조치이고 직장폐쇄에는 사업장 지배의 회복이라는 효과가 법률상 당연히 인정되는 것으로 보고 있었다. 다음의 판결례는 직장폐쇄에 대해서 사업장 지배의 회복 효과를 인정할 것인지의 효과가 다투어지는 후속 사례들이 명시적으로 인용하고 있지는 않지만 실질적으로 근거로 삼고 있는 선례(이하 □91도1324 판결□이라 함)이다.

근로자들의 직장점거가 쟁의의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 개시됨으로써 적법한 것이었다 하더라도 사용자가 이에 대응하여 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면, 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 결과 사용자는 점거중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터의 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 이후의 직장점거는 위법함을 면치 못한다 할 것이고, 나아가 이 사건에서와 같이 근로자들의 직장점거 자체가 회사의 업무를 위력으로 방해하는 등 그 적법성에 의심이 가는 경우에는 더 말할 나위가 없다고 할 것인바, 이와 같은 견지에서 원심이 적법히 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 2차에 걸친 퇴거요구를 받고도 불응한 채 직장점거를 계속한 피고인들의 행위를 퇴거불응죄로 의율한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 직장폐쇄의 효력 내지 파업근로자의 쟁의권에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.

) 대법원 1991.8.13. 선고 91도1324 판결. 밑줄은 인용자.

그후 직장폐쇄로 인한 사업장 지배의 회복 효과와 관련된 사례들은 주로 직장폐쇄 자체의 정당성 평가를 중심으로 다투어져 왔고 그 결과에 따라 구체적인 사안에서 결론 자체를 좌우하게 되는 선결적인 판단이 필요한 쟁점으로 이해하고 있었다. 예컨대 직장폐쇄가 위법이라면 평소에 출입이 허용되는 사업장에 출입하는 행위가 주거침입죄에 해당하지 않으며, 퇴거요구에 불응하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 않는다. 반면 적법하게 직장폐쇄를 하였다면 퇴거요구에 불응하고 사업장에 출입하려는 자를 폭행, 협박하는 행위마저도 퇴거불응행위 내지는 업무방해행위를 방지하기 위한 정당방위 내지 정당행위에 해당하는 것으로 해석되었다. 비록 조합원의 출입저지를 정당방위 내지 정당행위로 인정한 2004도7218 판결 이외에는 이들 사례가 □직장폐쇄에 의해 물권적 지배권이 전면적으로 회복된다□고 명시적으로 판시하거나 91도1324 판결을 인용하고 있지는 않으나 형사책임의 인정 여부를 직장폐쇄의 정당성에 연계시키고 있다는 점에서 실질적으로는 91도1324 판결과 맥락을 같이 하는 것으로 보아도 과언이 아닐 것이다.

) 대법원 2002.9.24. 선고 2002도2243 판결.

) 대법원 2007.3.29. 선고 2006도9307 판결.

) 대법원 2005.6.9. 선고 2004도7218 판결.

행정해석은 기본적으로는 이러한 판례법리에 따르고 있기는 하지만 세부적으로는 다소의 차이가 있다. 노동부는 직장폐쇄와 관련된 제반 쟁점에 대한 해설에 관한 문건을 낸 일이 있는데, 이에 따르면 ① 일부근로자의 우발적 집단행동이나 노노간 조직갈등으로 인한 폭력행위 등으로 정상적인 영업이 저해되는 상황은 쟁의행위로 볼 수 없기 때문에 직장폐쇄를 할 수 없으며 이때는 시설물 관리권한에 기인한 방해배제 청구권을 행사해야 한다고 한다. 이는 직장폐쇄가 쟁의행위에 대항하는 방어성이 인정될 수 없다는데 착안한 설명인데 직장폐쇄와 방해배제청구를 구분하는 입장으로 볼 수 있다. 또한 ② 시설물 관리권한만으로 현재 정당한 조합활동으로 인정되는 부분적·병존적 점거를 배제할 수 있다고 설명하는 것도 노사관행상 타당하지 않다고 설명하고 있다. 이는 또 다시 직장폐쇄에 부분적·병존적인 조합활동을 배제하는 사업장 지배의 회복의 효과를 부인하는 취지이다.

) 노동부 노동조합과, □직장폐쇄 관련 쟁점해설□, 2005.6., 38-39면.

하지만 이 노동부의 문건은 동시에, ③ 쟁의행위란 수시로 그 양태가 변화할 수 있는 것으로 근로자는 노무제공·거부를 반복할 수 있기 때문에 파업참가자에 대하여는 임금지급의무를 면할 실익이 없는 것으로 단정하여 직장폐쇄를 할 수 없다고 하는 것도 타당하지 않다고 비판하고 있다. 이는 직장폐쇄의 본질이 노무수령의 집단적 거부에 있으므로 직장폐쇄에 사업장 지배의 회복의 효과가 인정되지 않는다는 입장에 대한 반론이다. 직장점거 중인 조합원을 사업장에서 배제시켜 사업장 지배를 회복시키기 위한 직장점거도 인정되어야 한다는 것이다. ④ 어쨋건 결론에 있어서는 91도1324 판결의 판지를 인용하여 사용자가 정당하게 직장폐쇄를 하게 되면 정당하게 점거농성을 하고 있던 근로자도 사업장 밖으로 퇴거하여야 한다는 것이 행정해석의 기본취지이다.

) 이 근거는 아마도 조합원의 업무복귀의 진의를 확인할 수 없어 직장폐쇄를 계속 유지한 것이 위법하지 않다고 한 판결례(대법원 2005.6.9. 선고 2004도7218 판결)를 참조한 것으로 짐작된다.

) 김유성, 노동법II, 2000, 법문사, 297-298면.

이 문건에 나타나는 행정해석의 입장은 다소 모순적인 것으로 보이기는 하나 굳이 최대한 논리일관성을 유지하면서 이러한 행정해석의 입장을 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다. 위법한 직장점거에 대해서는 직장폐쇄를 할 수는 없고 방해배제청구를 하여야 하고 적법한 직장점거에 대해서는 직장폐쇄를 할 수 있고 사업장 지배의 회복이 가능하다는 것이다. 그런데 그 방법은 시설관리권한에 근거한 퇴거요구가 아니라 직장폐쇄에 근거한 퇴거요구이어야 한다는 셈이 된다. 하지만 역시 판례와 마찬가지로 직장폐쇄가 어떠한 근거에서 정당하게 진행되고 있던 직장점거로부터 사업장 지배의 회복의 효과를 갖는다는 점에 대해서는 역시 판례를 인용하는 이외에는 특별한 근거의 제시는 없다.

이러한 91도1324 판결에 대해서 근로자의 쟁의권과 사용자의 쟁의행위 사이에 이해조정에 관한 판례로서 중요한 선례가 될 것으로 예상하면서 판례의 취지에 공감하는 견해가 있다. 이 견해는 직장점거가 쟁의의 목적달성을 위하여 필요한 범위에서 제한적으로 개시된 경우 그 직장점거가 적법할 수도 있음을 전제로 하고 있음을 방론으로 밝히고 있다는 점에서 이 판결례가 직장점거의 적법성을 부정하는 일본의 최고재판소의 견해에 비하면 대단히 진보적인 견해로 평가하고 있다. 직장폐쇄에 의해 직장점거 중이던 조합원에게 퇴거의무가 인정되는지 여부에 관해서는 ① 일본에서는 적법하게 직장폐쇄를 하고 퇴거를 요구하는 경우 직장점거는 불법점거가 되어 허용되지 않는다는 것이 하급심 판결례의 다수라는 점, ② 일본의 학설은 일치되어 있지 않지만 직장점거 자체가 위법하게 시작된 경우 직장폐쇄후 계속되는 점거는 형사처벌의 대상이 된다고 보는데에는 일치하고 있다는 점, ③ 사용자는 직장에 대한 기본적인 임차권, 소유권 등의 물권적 지배권을 가지고 있다는 점, ④ 직장폐쇄로 근로자의 점유 하에 있던 직장에 대한 지배권을 전면적으로 회복하게 되므로 직장폐쇄후 사용자는 직장점거중인 근로자에 대하여 정당하게 퇴거요구를 할 수 있고 이로 인하여 퇴거에 필요한 시간을 넘는 근로자의 직장점거는 위법하게 된다는 점 등의 논지에 따라 직장폐쇄에 따른 퇴거요구로 적법하던 직장점거가 위법하게 된다는 판례법리가 타당하다고 지적하고 있다.

) 신영철, □직장폐쇄 후 계속된 직장점거가 퇴거불응죄를 구성하는지의 여부□, 판례월보 제257호, 1992.2., 36-40면; 신영철, □직장폐쇄 후 계속된 직장점거가 퇴거불응죄를 구성하는지의 여부□, 대법원판례해설, 제16호(1991년 하반기), 1992.10., 689-695면.

그런데 판례법리 자체도 마찬가지지만 이 견해는 사안의 구체적 사실관계를 보더라도 직장점거의 양상이 직장폐쇄 이후에는 사업장의 정문을 위력으로 봉쇄하여 업무를 방해하는 위법성을 띠고 있었다는 점을 들고 있다. 판례는 □그 적법성에 의심이 가는 경우에는 더 말할 나위가 없다□는 표현을, 이 견해는 □(직장점거가) 위법성을 띠고 있었으므로 직장폐쇄후 퇴거요구는 정당하며 … 계속된 직장점거는 위법함을 면치 못한다□는 표현을 사용하고 있다.

이는 사안의 사실관계에 비추어 직장폐쇄에 의한 사업장 지배의 회복의 효과가 적법한 직장점거를 배제할 수 있는데까지 미치는지 여부는 설시할 필요가 없다는 취지일 것이다. 굳이 숫자로 표현하자면 직장폐쇄에는 100의 효력이 인정되는데 이 사안에서는 70의 효력만으로도 퇴거불응죄의 형사책임을 인정하는데 지장이 없다(더 말할 나위가 없다)는 것이다. 일견 타당한 논리전개인 듯 보이지만, 이러한 논리전개에는 심각한 공백이 방치되어 있다. 즉 판례는 70은 100보다 작다는 말을 하면서 100을 담을 수 있는 그릇에는 70을 담을 수 있다고 말하고 있을 뿐이지, 직장폐쇄가 어떠한 근거에서 100을 담을 수 있는 그릇인지는 물론이고 과연 70은 담을 수 있는 그릇인지에 대해서도 사실상 침묵하고 있다.

판례는 직장폐쇄가 70을 담을 수 있는 그릇인지(위법한 직장점거를 배제할 수 있는지) 여부를 판단했어야 한다. 법률심인 대법원이 사실관계까지 판단했어야 하는 것은 아니지만 실제로 이 판결례는 □그 적법성에 의심이 가는 경우□라고만 판시하고 있을 뿐 사안의 사실관계가 70에 해당한다(위법한 직장점거다)고 판단하고 있는 것도 아니다. 나아가 위법한 쟁의행위에 대해서도 직장폐쇄가 허용되는지 여부라는 논란이 많은 일반적인 쟁점에 대한 해명도 그 전제로 제시되어야 한다. 그렇다면 직장폐쇄가 100을 담을 수 있는 그릇인지(적법한 직장점거까지도 배제할 수 있는지)를 밝혔어야 한다. 판례가 인정한 것처럼 □더 말할 나위가 없는 부분□이 아니라, 오히려 판례의 논법대로라면 □더 말했어야 하는 부분□이다.

(2) 학설

직장폐쇄에 대해서 사업장 지배의 회복의 효과를 인정하는 판례법리에 대해서는 비판적인 견해가 있다.

첫째, 판례의 취지와 마찬가지로 직장폐쇄 후 사용자가 퇴거를 요구하는 경우 불응하면 퇴거불응죄가 구성하게 된다는 점은 인정하면서도 □구체적으로 형벌을 과하기 위해서는 비록 부당한 쟁의행위라도 형법상 정당방위·긴급피난 등의 위법성 조각사유에 해당할 여지는 없는가, 쟁의행위 당시의 구체적 사정으로 보아 행위자가 위법행위로 나아가지 않을 것을 기대할 수 있는 사정(객관적 기대가능성)이 있었는가, 처벌을 요할 만큼 반사회성이 강한가 하는 것이 반드시 검토되어야 할 것□을 지적하는 견해가 있다.

) 황운희, □쟁의행위로서의 직장점거와 주거침입죄□, 월간노동법률 제156호, 2004.5., 96면.

그러나 역시 이 견해는 형사책임의 일반적인 법리에 따라 형사사건에서 구체적인 타당성을 도모해야 한다는 일반적인 원칙을 지적함으로써 간접적으로 직장점거에 대해 퇴거불응의 형사책임을 신중하게 확정해야 한다는 취지일 뿐 직장폐쇄에 대해서 사업장 지배의 회복 효과를 인정하는 근거와 그 한계에 대해서 91도1324 판결 이상으로 명확히 제시하고 있는 것은 아니다.

둘째, 직장폐쇄의 본질은 노무수령의 거부에 있으므로 직장폐쇄는 단순히 근로계약의 효과의 일부인 지휘명령관계를 배제함에 지나지 않는 것이며, 그 결과 근로자를 평상시에 취로하고 있던 □생산수단으로부터의 배제□하는데 한정되는 것이며 논리필연적으로 □사업장으로부터의 배제□를 개념내용으로 하는 것은 아니며, 생산시설의 점거는 노조법 제42조 제1항에 의해서 금지되고 있으므로 이의 배제를 위해서 직장폐쇄의 방해배제효력을 다시 인정할 필요는 없다는 견해가 있다.

) 박제성, □직장폐쇄□, 노동법의 쟁점과 과제 (김유성교수화갑기념), 법문사, 2000, 515면.

그러나 전술한 바와 같이 노조법 제42조 제1항은 공익, 생명·신체의 안전, 주요한 공공서비스의 운영을 확보하기 위해 그러한 시설을 점거하는 형태의 쟁의행위를 금지하는 특별규정으로, 가능하면 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 노조법에 규정되어 있는 이외의 직장점거와 그것을 배제시키려는 사용자의 직장폐쇄가 허용되는 것인지 여부에 대해서는 여전히 적극적인 해명이 필요하다.

셋째, 판례가 직장폐쇄가 인정되는 근거를 일정한 경우 힘의 균형 회복을 위해 사용자에게도 쟁의권을 인정하는 것이 형평에 원칙에 맞는다는 점에 두고 있다고 파악하면서 판례가 말하는 형평의 원칙과 물권적 지배권은 무관하다고 논증하는 견해가 있다. 노동법체계의 존재에 의해서도 사용자는 소유권, 점유권 등의 시민법상의 권리를 여전히 계속 보유하고 있으므로 □형평□을 상실하지 않고, 따라서 직장폐쇄는 물권적 지배권과 성격을 달리하는 것이기 때문에 방해배제·출입금지는 직장폐쇄의 직접적 효과와는 본질적으로 무관하다는 견해가 있다.

) 대법원 2000.5.26. 선고 98다34331 판결.

) 조임영, □직장폐쇄의 법적 개념 및 성질□, 노동법연구 제17호, 2004.12., 213-214면.

직장폐쇄와 사업장 지배의 회복은 무관하다는 원리적인 분석에는 동의하지만, 이 견해도 □사용자의 직장폐쇄가 정당한지 여부와 관계없이 사용자가 쟁의근로자를 사업장에서 퇴거시키거나 출입을 금지할 수 있는지는 그 자체의 문제로서 독자적으로 판단해야 한다□고만 설명하고 있을 뿐 구체적으로 직장폐쇄와는 관계없는 다른 어떤 견지에서 사업장 지배를 회복할 수 있는지에 대해서는 여전히 적극적인 해명이 필요하다.

(3) 사용자가 사업장의 지배를 회복하는 방법

직장점거에 의해 사용자의 시설관리권과 노무관리권이 일정한 한도에서 제한될 수밖에 없다고 하더라도 그것은 시설관리권과 노무관리권의 전면박탈을 의미하는 것은 아니다. 따라서 직장점거가 있다고 하더라도 사용자는 시설관리권과 노무관리권에 근거하여 사업장의 지배를 회복하려는 조치를 취하게 된다. 문제는 그러한 사용자의 조치가 갖는 성격과 그것이 노사가 서로 대립하는 집단적 노동관계에서 갖는 규범적 의의를 어떻게 파악할 것인가에 있다. 그에 따라서 사용자의 사업장 지배의 회복 조치의 효력과 한계를 확정해야 할 것이다.

91도1324 판결로 대표되는 기존의 판례법리는 외형적으로는 이러한 사용자의 조치를 직장폐쇄의 일환으로 이해했고 직장폐쇄로서의 정당성을 갖추는 한 그 효력을 인정해야 하며 그에 반하는 근로자의 행위는 범죄행위에 해당하는 것으로 해석해 왔다. 그리고 이러한 기본적인 이해는 평석대상판결에서도 원론적 차원에서는 유지되고 있다. 그러나 이러한 판례법리는 쟁의행위와 쟁의행위 대항수단 사이에서 형평을 기한다는 직장폐쇄의 규범적 성격에 부합하지 않는다.

노무의 제공과 수령이라는 영역에서 활용되는 쟁의행위와 쟁의행위 대항수단이 바로 파업과 직장폐쇄이다. 파업이건 직장폐쇄건 노무의 제공과 수령은 원칙적으로 노사 각자의 영역에 유보된 권리인데 노동력의 거래조건의 교섭을 둘러싸고 스스로 그 거래를 중단함으로써 상대방에게 경제적 압력을 가하려는 수단이다.

) 그런데 노동력의 거래를 둘러싼 경제적 힘의 우열관계로 인하여 파업과 직장폐쇄를 완전히 동일한 수준으로 보장하는 경우에는 대등한 집단적 거래질서가 위협받게 된다는 견지에서 직장폐쇄에 대해서는 파업에 비하여 대항성·방어성이라는 엄격한 요건이 설정되어 있다(노조법 제46조).

한편 조업중지와 조업유지라는 영역에서 활용되는 쟁의행위와 쟁의행위 대항수단도 있다. 파업만으로 조업중지의 실효를 거둘 수 없는 경우 원료나 제품의 흐름을 방해하는 방법으로 조업중지를 도모하려는 것이 출하저지이며, 언어에 의한 설득으로 노무제공의 중단을 강화시켜 조업중지를 도모하려는 것이 피케팅이고, 언어에 의한 설득으로 거래중단을 호소하여 조업중지를 도모하려는 것이 보이콧이며, 부분적·병존적인 범위에서 사업장을 지배하는 방법으로 조업중지를 도모하려는 것이 바로 직장점거이다. 그러나 파업에 비하여 이러한 유형의 쟁의행위는 완전히 근로자의 영역에 유보되어 있는 스스로의 노무제공만을 대상으로 하는 것이 아니므로 불가피하게 사용자의 영역에 유보되어 있는 시설관리권 및 노무관리권과 충돌하게 된다. 따라서 이러한 유형의 쟁의행위에 수단의 정당성을 인정하기 위해서는 사용자의 시설관리권 및 노무관리권과 합리적인 조화가 필요하다. 따라서 생산관리처럼 사용자의 시설관리권 및 노무관리권의 본질적 부분을 침해하여 합리적인 조화를 이룰 수 없는 쟁의행위라면 그 수단의 정당성이 인정되지 않는다. 반대로 조업중지 및 조업유지의 영역에서 활용되는 쟁의행위가 사용자의 시설관리권 및 노무관리권과 조화를 이루는 범위에서 행해진다면 그 수단의 정당성이 인정된다. 합리적인 조화의 구체적 판단기준이 바로 직장점거의 경우에는 부분성·병존성의 요건이라고 할 수 있다.

한편 사용자도 파업에도 불구하고 조업을 유지할 수 있다. 대개의 경우 조업중지는 파업으로 인한 노무제공의 상실에 기인하므로 노무제공을 확보하기 위한 수단을 강구하게 된다. 파업불참 근로자에게 노무제공을 요구하거나 대체근로자를 신규로 채용하거나 파업으로 중단된 조업을 도급하는 방식이 될 것이다. 이러한 방식은 원래 사용자의 시설관리권 내지 노무지휘권 나아가서는 더 포괄적인 의미에서의 사업경영의 영역에 속하는 부분이다. 하지만 이것도 무제한 허용되는 것은 아니며 쟁의행위가 행해지고 있다는 사정에 의해서 일정한 제약을 받게 된다. 따라서 조합원에게 파업불참 및 취로를 조건으로 단체교섭과는 별도의 개별적인 교섭을 통해 우월한 이익을 약속·제공하는 등의 방법을 취하여 노무제공을 확보하려고 하면 그 자체가 부당노동행위에 해당될 수 있다. 근로자가 피케팅의 범위를 넘어서 폭력으로 파업불참 근로자의 취로를 방해할 수 없는 것과 마찬가지로 사용자도 노무지휘 수준 이상의 폭력적인 방법으로 파업불참 근로자에게 노무제공을 요구할 수 없다.

) 이 외에도 대체근로나 업무의 도급·하도급에 대해서는 노조법 제43조 제1항 및 제2항, □파견근로자보호 등에 관한 법률□ 제16조 제1항 등의 제한이 부과되기도 하는데, 이는 정책적인 제한이라고 볼 수 있다.

그렇다면 과연 사용자로서는 직장점거에 대해서 어떠한 대항수단을 사용할 수 있는가? 처음부터 부분성·병존성을 요건으로 제한된 범위에서만 정당성이 인정되는 직장점거에 대해서 사용자가 사업장 지배의 회복을 위한 대항수단을 인정한다는 것 자체가 논리적으로는 모순이다. 이는 마치 파업으로부터 노무지휘권을 회복하여 조업을 유지하기 위해서 파업참가자에게 노무지휘권을 행사하여 업무상의 지휘명령을 내리는 것이 허용된다는 것과 하등 다를 바 없다. 정당하게 개시된 직장점거는 부분적·병존적으로 사용자의 시설관리권을 제한하게 되지만 사용자는 그러한 제한을 수인해야 할 의무가 있다. 하지만 이렇게 정당한 직장점거에 대해서 직장폐쇄를 통해 일거에 전면적으로 사업장의 지배를 회복할 수 있는 쟁의행위 대항수단이 허용된다면 직장폐쇄를 하기 전까지 사용자에게 필요한 것은 □수인의무□가 아니라 직장점거를 그대로 인정해야 할 □자비의무□에 불과할 뿐이다. 부분적·병존적이건 전면적·배타적이건 불문하고 모든 직장점거의 정당성을 부정할 것이 아니라면 정당한 직장점거를 배제시킬 수 있는 사용자의 쟁의행위 대항수단은 없다고 보는 것이 타당하다.

그렇다고 해서 위법한 직장점거에 대해서도 사용자가 속수무책이어야 한다는 것은 아니다. 위법한 직장점거는 이미 쟁의행위로서의 정당성이 인정되지 않고 사용자의 수인의무도 인정되지 않는다. 따라서 원래 사용자가 갖고 있던 시설관리권(판례가 말하는 물권적 지배권)을 근거로 사업장의 지배를 회복하기 위한 조치를 취하면 그만이다. 굳이 직장폐쇄를 통해 그것을 전면적으로 회복하여야만 시설관리권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 위법한 직장점거 중인 근로자가 임의로 응하지 않는 경우 방해배제를 명하는 재판절차와 집행절차를 밟아 강제할 수도 있다. 하지만 이는 직장점거가 위법한 경우에 해당되는 것이며 이러한 퇴거요구는 직장폐쇄가 있어야만 할 수 있는 것도 아니다. 그야말로 그냥 퇴거요구일 뿐이다.

) 평석대상사안 항소심 판결은 □건축사협회측의 퇴거요구에 불응함으로써 이 사건 범행은 모두 성립□한다는 방론을 설시하고 있는데, 이것이 직장폐쇄 여부 및 정당성 여하를 불문하고 사용자가 퇴거요구를 하면 된다는 취지이다. 그리고 후술하듯이 바로 이 부분이 평석대상사안 항소심 판결이 갖는 모순 중의 하나이다.

(4) 직장점거의 형사책임

평석대상판결은 평석대상사안에서 직장폐쇄가 정당성을 상실하였다고 판시하고 있다. 이는 [직장점거 - 직장폐쇄 - 퇴거요구 - 퇴거불응]의 사실관계가 문제된 사례에서 충실하게 밟고 있는 91도1324 판결과 마찬가지의 판단과정에 따른 것이다. 직장폐쇄가 정당하지 않은 경우에는 퇴거요구를 받고 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립되지 않는다는 법리를 평석대상사안에 충실하게 적용한 결과이다. 기본적인 논리전개에 있어서는 91도1324 판결 및 91도1324 판결의 법리를 명시적으로 부정하고 있지는 않은 다른 판결례들과 다르지 않다.

항소심 판결은 직장점거의 정당성을 인정하지 않은데 비하여 평석대상판결은 직장점거의 정당성을 인정하였기 때문에 결론을 달리하였을 뿐이지, 직장폐쇄에는 (만일 정당하였다면 인정되었을) 사업장 지배의 회복의 효과가 있다는 법리 자체를 명시적으로 배척한 것은 아니라고 볼 여지도 있다. 만일 그렇다면 사안을 달리하여 직장폐쇄가 정당한 경우에는 퇴거불응죄가 성립된다고 보아야 한다는 것이 평석대상판결의 입장인지 문제된다. 결론부터 말하면 그렇지 않다.

직장점거와 직장폐쇄가 정당한 경우와 그렇지 않은 경우로 각 경우를 조합하면 다음 네가지 경우를 상정할 수 있다.

첫째 A의 경우는 직장점거도 위법하고 직장폐쇄도 위법한 경우이다. 그러나 직장폐쇄가 위법하다고 하여 직장점거가 갑자기 정당화되는 것은 아니므로 직장점거에 형사책임이 인정될 수 있다. 평석대상사안의 항소심 판결이 방론으로 직장폐쇄가 위법하다고 하더라도 노조법위반죄가 문제될 뿐 퇴거불응죄의 성립과는 무관하다고 한 것도 바로 이러한 취지이다.

둘째 B의 경우는 직장점거는 적법하지만 직장폐쇄가 위법한 경우이다. 쟁의행위로 인한 회사의 매출액의 감소 정도, 회사가 임금 협상에 임해 왔던 태도 등 제반 사정에 비추어 직장폐쇄의 정당성을 부정하여 직장폐쇄에도 불구하고 회사 로비에서 직장점거를 계속한 행위가 퇴거불응죄에 해당하지 않는다고 한 2006도9307 판결이 대표적인 예이다.

셋째 C의 경우는 직장점거는 위법하지만 직장폐쇄가 적법한 경우이다. 91도1324 판결과 평석대상판결의 항소심 판결이 이 경우에 해당된다는 취지로 퇴거불응죄의 성립을 인정하고 있다.

넷째 D의 경우는 직장점거도 적법하고 직장폐쇄도 적법한 경우이다. 평석대상판결 이전까지의 판례에 따르면 바로 이러한 경우에 적법하던 직장점거가 적법한 직장폐쇄에 의하여 느닷없이 퇴거불응죄에 해당된다는 것이었다. 바로 91도1324 판결이 일반론 차원에서 판시했던 내용이다.

이를 도식화하면 다음과 같다.

직장점거 직장폐쇄	위법	적법
위법	A 평석대상사안 항소심 판결 방론	B 2006도9307 판결 평석대상 판결
적법	C 평석대상사안 항소심 판결 결론 91도1324 판결 결론	D 91도1324 판결 일반론

외견상으로는 이러한 네가지 유형의 사안에 대해서 각각 내려진 판단이 모두 91도1324 판결이 세운 입론과 양립할 수 있는 것처럼 보인다. 하지만 이들 판결례들에서 제기된 쟁점을 시기별로 추적하면 91도1324 판결의 치유할 수 없는 문제점을 알 수 있다. 91도1324 판결은 판지 자체는 D 유형의 사안에 적용될 것을 전제로 한 것처럼 설시하고 있으나 실질적으로는 C 유형의 사안에 해당한다고 판시하고 있다는 점은 앞서 밝힌 바와 같다. 이는 평석대상사건의 항소심 판결도 동일하다. 그러다가 직장폐쇄의 정당성 자체가 부정되는 사실관계의 사안에 이르러서는 B 유형의 사안에 해당한다는 판단을 내렸다(2006도9307 판결). 그러나 C 유형의 사안에 해당되는 것처럼 보이면서도(정확히는 해당될 것이라는 □예단□을 가지고 있는데) 직장폐쇄가 정당성을 상실한 것은 아닌지 다투어지는 사례에 이르게 되면 91도1324 판결의 오류가 드러난다. 바로 평석대상사안이 그렇다.

) 91도1324 판결은 직장폐쇄는 100을 담을 수 있는 그릇이므로 70은 당연히 담을 수 있다는 논법이나 마찬가지라고 설명한 부분을 말한다.

91도1324 판결은 직장폐쇄에 의해서 직장점거를 배제할 수 있는 효과가 인정된다는 근거를 충분히 제시하지 않은 채 D의 경우에도 퇴거불응죄가 성립되는데 C의 경우는 더 말할 것도 없다고 판시하고 있다. 하지만 91도1324 판결이 진정으로 형사책임을 인정하려고 한 유형의 사안은 직장점거가 위법한 경우 즉 A와 C 유형이다. A와 C 유형의 사안에서 직장점거의 형사책임을 묻는 것은 반드시 직장폐쇄의 정당성 여부와는 관계없다. 왜냐하면 A와 C 유형의 사안에서는 직장점거가 쟁의행위 수단으로서 정당성이 인정되지 않는 것만으로 위법성이 조각되지 않아 직장점거에 별도의 위법화 계기가 필요하지 않기 때문이다. 그러나 91도1324 판결은 판지 중에서 직장점거가 위법화되는 계기를 직장폐쇄에 의한 퇴거요구에서 찾았기 때문에 부득이하게 직장점거의 형사책임이 인정되기 위해서는 직장폐쇄에 의한 퇴거요구를 매개하지 않으면 안되는 자기모순에 빠지게 된 셈이다. 따라서 평석대상사안의 사실관계처럼 직장폐쇄의 정당성이 부정되는 경우에는 결국 직장점거의 형사책임까지도 부정할 수밖에 없다. 이러한 결론에 이르지 않고 직장폐쇄의 정당성이 부정되더라도 그것은 사용자에게 노조법위반의 형사책임이 문제될 뿐 그와 별도로 직장점거에 퇴거불응죄는 인정된다는 점을 방론으로라도 보완하지 않을 수 없게 된 것이 바로 평석대상판결의 항소심 판결이다. 다음의 판지가 바로 이 부분이다.

) 평석대상사안 항소심 판결은 직장폐쇄의 정당성을 본격적으로 논증하고 있지는 않다. 만일 직장폐쇄의 정당성을 인정하였다면 굳이 직장폐쇄가 위법한 경우라고 하더라도 형사책임은 인정된다는 점을 방론으로까지 밝혀야 할 필요는 없이 □직장폐쇄의 정당성이 인정되므로 이와 다른 논지에 서서 직장폐쇄의 정당성을 다투는 피고인의 항변은 이유없다□고 배척하면 그만이었을 것이다. 항소심 법원도 심증으로는 직장폐쇄의 정당성에 의문이 제기될 수 있음을 인정한 것은 아닐까 짐작하게 만드는 부분이다. 물론 필자의 짐작일 뿐이다.

한편 피고인들은 건축사협회의 직장패쇄 조치가 위법하므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 건축사협회의 협회장 및 임원들의 업무공간을 배타적으로 점유하고, 건축사협회측의 퇴거요구에 불응함으로써 이 사건 범행은 모두 성립하는 것이고, 가사 건축사협회측의 직장패쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그 책임자에게 노동조합및노동관계조정법위반죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정이 피고인들의 이 사건 범행 성립 여부에 영향을 미치는 것은 아니므로, 결국 위 주장은 이유 없다.

) 서울중앙지법 2007.6.20. 선고 2006노2979 판결. (밑줄은 인용자)

이러한 방론은 직장폐쇄로 물권적 지배권이 전면적으로 회복되지 않더라도 퇴거요구를 하기만 하면 직장점거에 퇴거불응의 형사책임이 인정된다는 것으로, 결론의 동일성을 떠나 평석대상판결의 항소심 판결은 실질적으로 91도1324 판결을 폐기하고 있는 것이나 다름없다. 실제로 항소심 판결은 91도1324 판결이 아니라 직장점거가 배타적·전면적일 뿐만 아니라 폭력에 의한 업무방해까지 수반된 사안에서 업무방해죄의 성립을 인정한 판결례를 선례로 인용하고 있다. 이러한 측면에서 본다면 항소심 판결은 적어도 91도1324 판결과 같은 논리적 모순은 없다. 다만 직장점거의 범위와 관련하여 평석대상판결과는 달리 그 정당성을 인정하지 않고 형사책임을 인정한 것이다. 하지만 여전히 퇴거불응죄의 인정이라는 기본적인 구도에 있어서는 91도1324 판결의 영향에서 자유롭지 못하다.

) 대법원 1991.6.11. 선고 91도383 판결.

평석대상판결도 91도1324 판결을 명시적으로 폐기하고 있는 것은 아니다. [직장점거 - 직장폐쇄 - 퇴거요구 - 퇴거불응]이라는 일련의 사실관계에서 직장폐쇄의 정당성이 인정되지 않는다는 점을 퇴거불응죄의 성립을 부정하는 근거로 들고 있는 점이 그렇다. 그렇다면 평석대상판결은 앞서 B 유형의 사안에 해당한다고 판단한 것이다. 하지만 바로 다음과 같은 판시를 담고 있기 때문에 B 유형의 사안으로 판단한 다른 판결례(2006도9307 판결)와는 구별된다.

정당한 쟁의행위로서 이 사건 회의실을 부분적, 병존적으로 점거하고 있던 피고인들로서는 협회측의 퇴거요구(위 직장폐쇄를 이유로 하는 것인지 여부와 상관없다)에 응하여야 할 의무가 인정되지 아니한다.

괄호안에 설시한 □직장폐쇄를 이유로 한 것인지 여부와 상관없다□라는 판단이 바로 직장점거에 대해서 퇴거불응죄를 인정하는 문제에 관한 한 91도1324 판결의 실질적인 폐기를 의도한 부분으로 이해하는 것이 타당할 것이다. 또 이는 이미 항소심 판결이 방론으로 실질적으로 시인했던 이치이기도 하다.

평석대상판결은 짧고 간결한 어투로 정당한 직장점거의 형사책임을 부정함으로써 직장폐쇄에 대해서 무제한적으로 사업장 지배의 회복 효과를 인정하고 있었던 기존의 판례를 사실상 배척했다는 중요한 의의를 가지고 있다. 91도1324 판결은 논리적인 오류가 있는 하나의 판결례에 그치는 것이 아니라 직장폐쇄의 법률관계와 그 기본관념에 대해서까지도 큰 오해를 낳았던 판결이다. 그 문제점이 컸던 만큼 그것을 폐기한 평석대상판결은 큰 의미를 갖는다. 하지만 명시적으로 91도1324 판결을 폐기하지 않은 점은 아쉬움으로 남는다.

Ⅴ. 결론

평석대상판결은 여러 가지 점에서 생각할 거리를 던져주고 있다.

다른 유사한 사안에 관련된 판결례에서 자주 인용되고 있지 않지만 오래된 낡은 잘못된 판례를 사실상 폐기하였다는 점, 그 판례가 선례로 직접 인용되는 일이 잦지 않았던 것을 보면 법원은 그만큼 법리적 중요성을 인정하고 있지 않은 판례이면서도 □직장폐쇄를 하기만 하면 직장점거하던 조합원을 내쫓는 건 물론이고 전과자로 만들어 버릴 수도 있다□는 노사관계의 현장에는 엄청난 지배력을 미치고 있었던 판례였다는 점, 집단적 노사관계의 중요한 한 부분 중 법리적으로는 물론 실무적으로도 다툼이 많은 직장폐쇄에 관련된 잘못된 판례법리가 시정될 수 있는 계기가 된 점이 그렇다. 하지만 무엇보다도 제1심과 항소심의 전체 과정을 통해서 유죄가 인정된 사안에 대해서 피고인들이 대리인도 없이 본인소송을 통해 대법원에 상고하여 낡은 판례를 사실상 폐기하는 값진 판결을 이끌어 냈다는 점은, 이 사건 피고인들이 24일간의 회의실 점거 과정에 대해서 가지고 있었던 규범적 정당성에 대한 확신의 정도를 짐작할 수 있게 해 준다.

그럼에도 불구하고 91도1324 판결의 명시적 폐기에 이르지 않았다는 단순한 아쉬움을 넘어, 평석대상판결에는 여전히 해명이 필요한 추가적인 논점이 있다. 바로 쟁의행위가 도대체 뭔가 하는 점이다.

평석대상사안에서 피고인들은 자신들은 단체교섭 도중 회의실을 벗어난 협회장을 기다렸을 뿐이며 쟁의행위를 한 것은 아니라고 항변하고 있다. 항소심 판결은 24일간이나 상주하면서 협회장을 기다려 단체교섭을 계속하려고 했다는 점은 □쉽게 받아들이기 어렵다□는 판단으로 이러한 항변을 배척하였다. 그러나 이렇게 항변을 배척한 이외에, 회의실 점거행위를 쟁의행위로 보는 근거에 대해서 적극적으로 판시하고 있는 것은 아니다. 판시 중에서 회의실 점거행위가 □쟁의행위였다□고 설시하고 있으나, 그 근거를 적극적으로 제시하고 있다고 보기는 어렵다. □쟁의행위였다□는 판단에 앞서 지부가 2005.10.26.부터 전면파업 중이었다거나 협회장이 단체교섭 도중 회의실을 벗어나 단체교섭이 결렬되었다는 사실관계의 적시를 선행시키고 있기는 하다. 하지만 이를 들어 전면파업 이후 또는 단체교섭 결렬 이후에 행해진 조합원의 단체행동은 쟁의행위라고 보는 것으로 해석하기는 어렵다. 그런데 평석대상판결의 경우에는 항소심의 이러한 판단을 인정했기 때문인지 여부는 명확히 하지 않은 채로 □이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하는데□라고 설시하고 있다. 쟁의행위 해당성에 관한 다툼에 대한 해명은 없이 곧장 그 정당성을 판단하고 있다.

사실 평석대상사안에서처럼 단체교섭을 진행하다가 쟁의행위 찬반투표까지 하고 부분파업을 거쳐 회의실 점거에 이른 점을 본다면 그것을 직장점거 형태의 쟁의행위라고 볼 만한 사정은 어떻게 보면 □충분하다□고 할 것이다. 그런데도 왜 피고인들은 자신들이 스스로 조직한 회의실 점거행위가 쟁의행위인 직장점거가 아니라고 항변한 것일까? 그것은 많은 쟁의행위 형사사건에서 그동안 법원이 확립해 왔던 판례에서 알 수 있듯이 쟁의행위에 해당되면 그 정당성 요건을 구비하지 못하는 한 어떤 죄목이건 형사책임을 면할 수 없었던 것이 현실이라는 점을 보면 쉽게 해답을 찾을 수 있다. 쟁의행위에 해당하기만 하면 □쟁의행위죄□라는 굴레를 벗는 것은 거의 불가능하기 때문이다. 물론 평석대상판결은 기존 판례법리의 굴레를 벗어던지고 쟁의행위로서의 정당성을 인정했다. 필자의 생각이 기존의 판례에 대한 선입견이라고 하기에는 이러한 경향의 판결례가 숫적으로나 양적으로 부족하다고 본다.

이 글에서 충분히 다루지 못한 문제가 있다. 주거침입죄와 퇴거불응죄의 구성요건의 차이점이다. 필자가 연구과정 중에 접한 문헌 중에는 주거침입죄와 퇴거불응죄의 차이점을 논한 것이 있었다. 그 부분은 다음과 같다.

① 주거침입죄는 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다 하더라도 이에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없어 주거침입죄를 구성하며, 또한 평소에 타인의 주거에 무상출입이 허용된 자라 하더라도 절도나 강도의 목적으로 들어간 것이라면 주거자의 의사에 반하여 들어가는 것이 되므로 주거침입죄가 성립된다.

② 주거침입죄는 부작위에 의한 침입의 경우 즉, 허가를 받고 들어온 자가 그 시간을 넘어서 머무르거나, 주거권자의 의사에 반하여 침입한 것을 사후에 알고도 그대로 머물러 있는 경우에도 성립된다.

③ 부작위에 의한 침입은 주거권자의 퇴거요구를 받을 것을 요건으로 하지 않는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다.

④ 퇴거불응죄는 진정 부작위범으로써 퇴거요구를 받고 응하지 아니함으로써 성립하는 범죄이다. 일단 적법하게 주거에 들어간 자가 퇴거요구를 받고도 나가지 않을 경우 성립한다는 점에서 주거권자의 의사에 반하여 침입하는 위법성을 전제로 하는 주거침입죄와 다르다.

) 황운희, □쟁의행위로서의 직장점거와 주거침입죄□, 월간노동법률 제156호, 2004.5., 94면. (번호는 인용자)

주거침입죄와 퇴거불응죄의 구성요건을 직장점거에 적용함에 있어 침입행위가 직장점거행위에 대응한다는 점에는 의문이 없다. 그런데 주거자의 의사를 직장점거의 경우에는 무엇에 대응할 것인지에는 직장점거가 쟁의행위라는 특수성을 고려할 때 유의해야 할 점이 있다. 주거침입죄와 퇴거불응죄의 보호법익은 주거의 평온에 대한 주거자의 이익이므로 주거자의 의사에 반한다는 점은 이들 범죄성립의 구성요건요소이다. 이를 직장점거에 그대로 대응하게 한다면 주거자의 의사는 사용자의 의사에 대응할 것이다. 그렇지만 사용자의 의사에 반하면서까지 경제적 압력행사의 일환으로 허용되고 정당한 범위 내에서는 사용자는 직장점거를 수인해야 할 의무가 있다는 견지에서 본다면 직장점거의 경우 주거자의 의사인 사용자의 의사는 직장점거가 정당한 범위 내에서는 수인의무에 의해서 제약받는 주거자의 의사이다. 따라서 일반 주거침입죄와 퇴거불응죄의 구성요건요소인 주거자의 의사는 실질적으로는 직장점거의 정당성에 대응한다.

① 사업장에 평소에 출입이 허용되는 조합원이라고 하더라도 위법한 직장점거를 할 목적으로 들어간 것이라면 사용자의 의사에 반하여 들어가는 것이므로 주거침입죄가 성립된다.

② 조합원이 적법하게 직장점거를 개시하였다고 하더라도 사후에 그 직장점거가 부분성·병존성을 상실하게 된다면 위법한 직장점거의 상태를 계속하는 것은 부작위에 의한 주거침입죄에 해당한다.

③ 적법하게 개시된 직장점거가 사후에 정당성을 상실하는 경우에 인정되는 부작위에 의한 주거침입죄는 사용자의 퇴거요구를 받을 것을 요구하지 않는다는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다.

④ 퇴거불응죄는 진정부작위범으로 퇴거요구를 받고도 응하지 않음으로서 성립되는데 일단 적법하게 직장점거를 개시하였더라도 사용자의 퇴거요구를 받고도 퇴거하지 아니하는 경우에 성립한다는 점에서 정당성이 인정되는 않는 직장점거가 주거침입죄에 해당하는 경우와 구분된다.

따라서 처음부터 직장점거에 폭력이 수반되거나 부분성·병존성이 인정되지 않아 직장점거의 정당성이 인정되지 않는 경우는 작위에 의한 주거침입죄에 해당할 것이다. 또한 처음에는 폭력이 수반되지도 않고 부분성·병존성등 직장점거의 정당성이 인정되지만 사후에 폭력이 수반된다거나 부분성·병존성을 상실하여 정당성을 상실하게 된 경우에도 직장점거를 계속 유지하는 것은 부작위에 의한 주거침입죄에 해당한다. 사후에 정당성을 상실하는 경우에는 별도로 사용자의 퇴거요구를 필요로 하지 않는다. 결국 적법하게 개시된 직장점거에 대해서 퇴거불응죄의 성립을 인정하기 위해서는 사용자의 퇴거요구라는 위법화 계기가 필요하다. 하지만 집단적 노사관계에서 정당한 직장점거에 대한 사용자의 수인의무를 인정하는 한 정당한 직장점거에 대해서는 사용자의 수인의무와 퇴거요구는 양립할 수 없다. 결국 직장점거에 대해서는 그 정당성이 상실된 경우 작위에 의한 주거침입죄가 아니면 부작위에 의한 주거침입죄만 문제될 뿐 달리 퇴거불응죄의 성립을 인정할 여지는 없다.

하지만 91도1324 판결은 직장폐쇄에서 퇴거불응죄의 구성요건요소인 퇴거요구의 계기를 찾은 것이다. 직장폐쇄라는 퇴거요구에 의해서 적법하던 직장점거가 위법하게 되고 퇴거불응죄가 성립된다는 것은 일반적인 퇴거불응죄의 구성요건요소인 주거자의 퇴거요구에 해당하는 사용자의 퇴거요구를 직장점거의 경우에도 무비판적으로 원용한 결과이다. 정당한 직장점거에 대해서 사용자의 퇴거요구를 인정하고 그 불응에 대해서 퇴거불응죄의 형사책임을 인정한다는 것은 정당한 직장점거에 대한 사용자의 수인의무를 실질적으로 부정하는 것이다. 일정한 범위 내에서 상대방에 대한 경제적 압력행사를 인권의 형태로 보장하는 쟁의행위법에 배후에 있는 똘레랑스를 부정하고 사용자로 하여금 참지 않고 대응에 나서도록 하는 해석론이다.

원래 형법조문은 다음과 같다.

제319조 (주거침입, 퇴거불응)

① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

하지만 91도1324 판결이 전술한 D 유형에 대해서 퇴거불응죄의 성립을 인위적으로 만들어 낸 이후로는 실질적으로 제3항이 존재하는 것이나 다름없었다. 판결에 의한 □직장점거죄□ 구성요건의 창설이었던 셈이다.

제319조 (주거침입, 퇴거불응, 직장점거)

① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

③ 사업장에서 사용자의 직장폐쇄에 근거한 퇴거요구에 응하지 아니한 자도 제1항의 형과 같다.<대법원 1991.8.13. 선고 91도1324 판결로 신설>

평석대상판결을 통해 그 문제점을 충분히 지적되었으므로 형법 제319조는 원래의 제319조로 복원되어야 한다. 직장점거죄라는 구성요건은 없다.

제319조 (주거침입, 퇴거불응)

① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

③ 삭제 <대법원 2007.12.28. 선고 2007도5204 판결로 폐지>

혹시 앞으로 직장점거를 형사처벌할 수 없게 된다면 무분별한 직장점거가 남발되는 것은 아닌가 하는 염려가 아직도 남아 있는지도 모른다. 어떤 의미로는 이러한 염려는 근거가 있는 것이다. 91도1324 판결의 위하(威□) 효과가 없어지게 되기 때문이다. 그러나 91도1324 판결이 위하(威□)를 통해 억지하고자 했던 것은 판결 스스로도 명시하고 있는 바처럼 □정당한 직장점거□였지 □정당하지 않은 직장점거□는 아니었다. □정당하지 않은 직장점거□는 91도1324 판결 이전에도 이미 주거침입죄나 업무방해죄에 해당되는 것이었다.

직장점거와 유사한 표현행위가 유독 우리나라에서 그것도 쟁의행위로만 존재하는 것은 아니다. 간디의 비폭력운동, 1960년대 미국의 흑인민권운동이나 반전운동이 연좌하는 형태로 전개되었던 바 있다. 특히 흑인민권운동의 일환이었던 연좌(sit-ins)는 음식점, 극장, 또는 버스 같은 곳에 지정되어 있었던 백인전용좌석에 앉는 형태로 전개되었다고 한다. 다수인이 연좌하는 형태의 집단적 의사표현은 자주 있는 것은 아니지만 전혀 없는 것도 아니며 그것을 형사처벌한다고 해서 근절되거나 그러한 집단적 의사표현으로서의 규범적 정당성을 근본적으로 부정하기는 어렵다. 평석대상판결에도 불구하고 앞으로도 직장점거나 연좌하는 형태의 쟁의전술의 형사책임이 문제될 수 있는 여지는 여전히 존재한다.

)  참조.

전형적인 노동쟁의 사건은 아니지만 앞으로 노사분규 과정에서 퇴거불응죄의 형사책임이 문제될 수 있는 경우에 참고할 만한 판결례를 찾아볼 수 있었던 것은 그래도 다행이었다. 노동조합의 다수 임원들이 조합원의 애로사항과 관련하여 면담을 요구하여 어떤 기관장을 방문하였다가 퇴거요구를 받고도 1시간반 가량 퇴거하지 않고 그 부속실에서 집회를 가진 것이 퇴거불응죄로 기소된 사안이 있다.

1심 법원은 단체나 다중의 위력에 의한 퇴거불응죄(□폭력행위 등 처벌에 관한 법률□ 제3조 제1항. 1년 이상의 유기징역, 2006.3.24. 법률 제7891호로 개정되기 이전에는 3년 이상의 유기징역)는 그 주동자에 한하여 적용하여야 하면서 주동자가 아닌 피고인에 대해서는 이 부분을 무죄로 선고하였다. 그리고 항소심 법원은 제1심 법원과는 달리 단체나 다중의 위력에 의한 퇴거불응죄 부분은 무죄이지만 그보다 가벼운 공동퇴거불응죄(□폭력행위 등 처벌에 관한 법률□ 제2조 제2항. 형법 각 본조의 형에 2분의 1까지 가중)는 모든 피고인에게 성립된다고 인정하였다.

) 대전지법홍성지원 2007.2.7. 선고 2004고단230 판결.

) 대전지법 2007.10.26. 선고 2007노444 판결.

이 사건은 현재 상고심에 계류 중인데, 제1심과 항소심 판결을 통해서 다수인의 퇴거불응 사안에서 고려해야 할 사정이 지적된 바 있다. 예를 들면, ① 퇴거불응이란 행위자가 특정한 의사를 표현하거나 특정한 의도를 실현하기 위한 여러 가지 방법이나 과정 중 하나로 행하는 것이 보통이라는 점(제1심 법원), ② 단체나 다중의 집단적 의사표현이나 행동은 헌법상 언론의 자유나 집회·결사의 자유에 의하여 보호되는 것이라는 점(제1심 법원), ③ 단체 또는 다중에 의한 범행이라 하더라도 당해 피고인의 역할, 가담의 경위 및 정도 등 구체적 사정에 따라 양형에 있어 편차가 존재할 수밖에 없는 것인데 단체로 행하였다는 사유만으로 일률적으로 3년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 … 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 어긋나며, 퇴거불응을 형법 제259조 제1항에 따라 3년 이상의 유기징역형에 처해지는 단체 또는 다중의 위력에 의한 상해치사와 동일한 형에 처하는 것은 형벌의 체계정당성에 어긋나며, 단체 또는 다중의 위력이라는 행위의 태양만을 매개로 퇴거불응을 한 자를 상해를 가한 자 또는 체포, 감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하는 것은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 위배된다는 점(제1심 법원의 위헌제청이유), ⑤ 다소 소란스럽게 행동한 면은 있으나, 위 부속실에 들어간 자들이 15명 정도에 불과하였고, 자유로운 분위기에서 다소 느슨하게 집회를 가졌던 것으로 보이는 점, 별다른 물리적 충돌은 없었던 점, 면담 외 별다른 요구사항은 없었고 그나마 약 1시간 30분 가량이 지나 조용히 해산한 점 등 제반 사정에 비추어 단체 또는 다중의 위력을 행사한 경우□에 해당하지 아니한다는 점(항소심 법원) 등이 있다. 이러한 판단들은 모두 다수인의 퇴거불응행위의 본질에 대한 진지한 고민에서 비롯된 것이다. 제1심 판결은 판결문으로는 이례적으로 다음과 같은 기대까지 밝히고 있다.

) 대법원 제3부(사), 사건번호 2007도9885.

) 헌법재판소 2006.4.27. 2005헌가8 결정. 이 사건 자체에서는 □폭력행위등 처벌에 관한 법률□ 자체가 2006.3.24. 법률 제7891호로 개정되어 재판의 전제성이 없음을 이유로 각하되었지만 헌법재판소는 유사한 쟁점이 다투어진 다른 사건에서 같은 날 헌법위반은 아니라고 선고하였다(헌법재판소 2006.4.27. 2005헌가2 결정).

끝으로 이 법원은 이 사건의 전체적인 과정을 반추하여 얻은 교훈들이 피고인들뿐만 아니라 우리 사회 전체의 민주주의의 발전을 위한 밑거름이 되기를 기대한다.

필자도 평석대상판결을 검토하면서 거의 같은 생각을 갖게 되었다. 다수인이 일정한 장소를 점거하는 일에 대해서 그것이 쟁의행위인지 여부를 떠나서 형사책임을 묻는 것 자체에 대해서 우리사회가 관용의 정신에서 진지하게 고민해야 할 시점이라고 본다. 다수인이 타인의 주거의 평온을 침해하는 행위로 나서는데 대해서, 우리에게 필요한 것은 그 사람들을 형사처벌하는 것이 아니라 그 사람들이 하려던 말에 귀기울이는 일이다.

평석대상판결은 잘못된 판결이 사실상 □쟁의행위죄□라는 새로운 범죄구성요건을 인위적으로 만들어 낸 경우도 있다는 점을 보여주고 있다. 앞으로 노동형사사건에서 우리가 부지불식간 당연한 것으로 인정한 □쟁의행위죄□라는 구성요건은 없는지 비판적으로 검토하는데 평석대상판결이 중요한 계기가 되기를 기대한다.

초록

이제까지 판례는 직장점거 이후 사용자가 정당하게 직장폐쇄를 하면, 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되어 직장점거 중인 근로자에 대해서 퇴거요구를 할 수 있고 그 이후 직장점거는 퇴거불응죄에 해당된다고 해석하고 있었다 그런데 평석대상판결은 기존 판례의 기본적인 법리는 그대

로 유지하면서도, 기존 판례법리의 실질적인 변경에 가까운 법리를 제시하고 있다.

평석대상판결은 직장폐쇄에서 직장점거 위법화 계기를 찾았던 기존 판례와는 달리, 정당한 직장점거에는 처음부터 사용자에게 퇴거요구에 대한 제한의 계기가 내포되어 있음을 인정한 것으로 보인다 처음부터 사용자의 수인

의무의 범위 내에 있는 직장점거는 정당한 것이며 사용자가 직장폐쇄를 이유로 한 퇴거요구가 이러한 상황을 변경시키는 것은 아니라는 취지이다.

직장폐쇄가 사용자의 쟁의대항수단이라는 원래의 성격과 무관하게, 현장에서는 사용자가 사업장의 지배를 회복시키는 수단으로 받아들여져 왔다 그리고 그러한 관행의 배후에는 기존의 판례법리가 있었다 평석대상판결을 계기로 직장폐쇄가 직장점거를 배제하는 수단으로 활용되었던 이제까지 현장의관행이 앞으로는 개선되기를 기대한다.

주제어: 쟁의행위, 직장점거, 직장폐쇄, 퇴거불응

<Abstract>

Sit-in, Lock-out and Refusal to evacuate

Jung, In-Seop*

*	Associate Professor, College of Law, Soongsil University

In Nov.-Dec. 2005, several unionists had taken sit-in actions for 24 days in the office of Seoul Chapter of the Korean Institute of Registered Architects(hereinafter □"S.C.-KIRA□").

They were mainly the members of the KIRA branch of Construction-Engineering Union at that time(From Mar. 2007, the Construction-Engineering branch of Korean Public ＊ Social Service Workers□Union). They were prosecuted with a crime of refusal to evacuate in that they had continued sit-in actions after the S.C.-KIRA□ request of evacuation following S.C.-KIRA□ lock-out.

The single judge declared them guilty. The panel division didn□ reverse this judgement. It followed the precedent case faithfully. But Supreme Court declared that the judgment ofthe Court below shall be reversed and the case shall be remanded to the Seoul District Court Panel Division(hereinafter □IRA Case□.

In Nov.-Dec. 2005, several unionists had taken sit-in actions for 24 days in the office ofSeoul Chapter of the Korean Institute of Registered Architects(hereinafter □.C.-KIRA□.

They were mainly the members of the undertaking branch of Construction-Engineering Union at that time(now the Construction-Engineering branch of Korean Public ＊ Social Service Workers□Union). They were prosecuted with a crime of refusal to evacuate in that they had continued sit-in actions after the S.C.-KIRA□ request of evacuation following S.C.-KIRA□ lock-out.

The single judge declared them guilty. The panel division didn□ reverse this judgement.

But Supreme Court declared that the judgment of the Court below shall be reversed and the case shall be remanded to the Seoul District Court Panel Division(hereinafter □IRA Case□.

KIRA Case shows both coherence and difference of the precedent case. The former is that KIRA Case recognised □ock-out can rule out sit-in□ The latter is that KIRA Case confirmed that □ock-out cannot rule out just sit-in□ The precedent case had been the plausible - in addition legally legitimate - excuse of the employers□reluctance to sit-in and the use of lock-out not as an industrial action but as a kit to rule out unionists from their undertakings.

I hope that KIRA Case will serve as a momentum of the normative improvement to bring the jurisprudence on the industrial concerted activities, especially lock-out after sit-in and sit-in after lock-out.

Keywords: Industrial Action, Sit-in(occupation of facilities or installations), Lock-out,

Refusal to Evacuate