비정규근로자에 대한 차별금지

- 차별판단의 구조와 기준을 중심으로-

박종희․강선희

본 논문은 올해 2007년 7월부터 본격적인 시행을 앞두고 있는 ‘기간제및단시간보호등에관한법률’과 ‘파견근로자보호등에관한법률’상 비정규근로자에 대한 차별금지규정의 법해석과 그 법리를 대상으로 하며, 특히 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 선행연구가 거의 전무한 실정을 감안하여 이에 대한 내용을 개괄적으로 살펴봄으로써 향후 학계에서의 논의의 단초를 제공하고자 한다. 비정규근로자에 대한 차별적 처우는 차별금지의무자인 사용자가 보호대상인 비정규근로자를 임금 그 밖의 근로조건 등에서 비교대상자에 비하여 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 의미하므로 비교대상자의 존부, 불리한 처우의 유무, 합리적인 이유의 존부가 차별판단의 중핵을 이루게 된다. 따라서 본 논문은 일차적으로 헌법상 평등원칙의 해석과 법리의 분석으로부터 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 기초 및 운영의 원리를 도출하도록 하고, 이를 기반으로 비정규근로자에 대한 차별판단의 구조와 기준을 개괄적으로 검토함을 목적으로 한다.

주제어 : 비정규근로자, 차별금지, 평등원칙, 비교대상자, 불리한 처우, 합리적인 이유, 차별적 처우

<abstract>

Non-discrimination against irregular employees

-The structure and criterion of discrimination judgement-

Jong-Hee Park and Sun-Hee Kang

This article examines the interpretation and jurisprudence of clauses which prohibit of discriminations against irregular employees in 'Act for the Protection etc. of Fixed-term Employees and Part-time Employees' and 'Act for the Protection etc. of Dispatched Employees'. These Acts will go into effect in 1 July 2007, but there are not enough anticipatory researches in the jurisprudence of discriminatory treatments to irregular employees(fixed-term employees, part-time employees, dispatched employees). So, this article wants to provide the cornerstone for further researches. The discrimination against irregular employees means that there are no reasonable grounds to justify less-favorable treatment in wages and other conditions of employment etc. than comparable employees. It is important whether there are comparable employees, and whether there are less-favorable treatments, and whether there are reasonable grounds. This article wants to draw the jurisprudence and operation principle of the non-discrimination against irregular employees which come from the interpretation and jurisprudence of the equity principle in Constitution. And, this article is designed to examine overall structures and criterions of the judgement of discriminations.

Key words : irregular employee, prohibition of discrimination, principle of equality, comparable employee, less-favorable treatment, reasonable ground, discriminatory treatment.

비정규근로자에 대한 차별금지

-차별판단의 구조와 기준을 중심으로-

박종희․강선희*

Ⅰ. 서설

97년 말 외환위기 이후 비정규근로자수가 급증하여 전제 임금근로자의 상당수에 이르고, ´06년 현재 비정규근로자의 월평균임금 역시 정규직의 62.8%밖에 미치지 못하고 있어 그 격차가 구조화 되는 양상을 보여 주며 이는 사회양극화의 핵심문제의 하나로 제기되고 있다. 이러한 문제에 대처하기 위하여 2001. 7. 노사정위원회는 「비정규직 근로자 대책 특별위원회」를 구성하여 제도개선방안을 논의하기 시작하였고, 논의결과를 노사의견 및 공익위원안으로 정리하여 정부에 이송하였다. 그 후 정부는 노사정위원회의 안을 토대로 2004. 11. 기간제및단시간근로자보호등에관한법률(안)과 파견근로자보호등에관한법률(개정안)을 국회에 제출하였고, 동 법안을 둘러싼 노사의 찬반논란 등을 거치면서 국회 상임위원회에서의 수정을 거친 후에 2006. 11. 30. 국회 본회의에 직권으로 상정되어 의결되었다. 이에 따라 그간의 비정규관련법을 둘러싼 공방이 일단락되었다. 비정규관련법은 2007. 7. 1.을 시행시기로 확정하면서 그 핵심내용 중의 하나로 비정규근로자를 이유로 한 차별적 처우를 금지하고 이를 시정하는 제도적 절차를 마련하였다.

* 박종희, 고려대학교 법과대학 교수, 02-3290-1896, jongheep@korea.ac.kr

강선희, 광운대학교 법과대학 강사, 011-663-0202, dulle2000@hanmail.net

법률적 용어는 아니나 관행적으로 비정규직, 비정규근로자, 비전형근로자 등의 용어로 사용되고 있으나, 본 논문에서는 비정규관련법의 보호대상인 기간제근로자, 단시간근로자, 파견근로자만을 지칭하며 이들을 비정규근로자로 통칭하기로 하고, 비정규관련법이라 할 때에는 기간제및단시간근로자보호등에관한법률과 파견근로자보호등에관한법률을 통칭한다.

전체 임금근로자중 비정규근로자가 차지하는 규모에 대하여 통계를 발표하는 기관마다 상당한 차이를 보이고 있는데 이는 통계의 기준이 다르기 때문이다. 2006. 8. 현재 노동부의 조사에 따르면 35.5%, 통계청의 경제활동인구조사 부가조사에 따르면 46.3%, 한국노동사회연구소의 조사에 따르면 55%에 이르고 있다{노동부(2006/12), 『비정규직 보호법률 해설』, 3쪽; 김유선(2006/11), “비정규직 규모와 실태: ‘통계청, 경제활동인구조사 부가조사’(2006.8) 결과",『노동사회』 제115호, 한국노동사회연구소, 3쪽}.

노동부(2006/12), 앞의 책, 3쪽. 한편 한국노동사회연구소에 의하면 51.3%에 이르는 것으로 나타난다{김유선(2006/11), 앞의 책, 11쪽}.

새로 도입되는 비정규관련법상 차별금지제도의 특징을 보자면, 첫째 고용형태를 이유로 한 차별금지를 근로기준법의 균등대우의 원칙과 독립하여 특별법으로 규정하였다는 점이다. 둘째로는 고용형태에 대한 차별에 관해서는 다른 실정 법률에서 정하고 있는 구제기관 및 구제절차와 구분하여 독자적인 기관과 절차(노동위원회를 통한 시정절차)를 규정하고 있다는 점이며, 또한 시정절차와 관련해서도 조정방식과 심판방식을 병행하며 특히 직권으로 조정절차에 회부할 수 있도록 한 점이다. 셋째로는 차별적 처우 그 자체에 대해서는 벌칙을 부과하지 않으나 차별적 처우로 판단되어 노동위원회에 의한 시정명령이 내려지고 그 명령이 확정되었음에도 이를 이행하지 않는 경우 그 이행을 확보하기 위하여 과태료처분을 예정하고 있다는 점이다. 넷째로는 시정명령의 종류로는 차별행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등과 같은 다양한 구제형태를 예정하고 있어 문제가 된 사안에 대해 어떤 시정명령을 내릴 것인지는 사안의 특성과 차별적 처우의 성질을 감안하여 노동위원회가 재량으로 택할 수 있도록 한 점에서 또 다른 특징이 있다는 점이다.

비정규관련법상의 차별처우금지규정은 비교적 구체적으로 규정된 차별시정절차와는 달리 추상적이며 일반적인 문언으로 표현되어 있어 그 구체적 판단기준과 내용에 대해서는 해석론으로 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그런데 우리의 현실은 고용상 차별금지 법리의 발달이 서구에 비하여 미흡할 뿐만 아니라 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 선행연구도 거의 전무한 실정이라 할 수 있다. 본 논문은 이러한 현실을 감안하여 비정규관련법의 차별금지제도에 대한 내용을 개괄적으로 살펴봄으로써 향후 학계에서의 논의의 단초를 제공하고자 한다. 이하에서는 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 기초와 운영의 원리 및 차별판단의 구조 및 기준을 중심으로 검토하고, 시정절차등과 관련된 문제는 논외로 하되 본 논문의 주제와 직접적 관련이 있는 부분에 한하여 간략히 언급하도록 한다.

Ⅱ. 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 기초와 운영의 원리

박종희․강성태․김상호․전윤구․강선희(2006), 『비정규직 차별금지 판단기준 및 운영에 관한 연구』, 중앙노동위원회 학술연구용역보고서, 5~65쪽 참조.

1. 비정규근로자에 대한 차별금지법리의 기초

a) 헌법상의 평등원칙으로부터 비정규관련법상의 차별금지규정이 갖는 의의 및 법체계적 지위를 먼저 살펴보도록 한다. 헌법은 모든 평등원칙의 기초를 이루는 근거규정으로 제11조 제1항 제1문에 법 앞에 평등이라는 일반적 평등원칙을 규정하고 있으며, 이외에도 개별적으로 평등을 명시하고 있는 규정들이 있다. 일반적 평등원칙은 인간의 존엄성 및 인격 그 자체와 긴밀한 내적 연관성을 가지는 일체의 인격적 차별 금지를 기본내용으로 하며, 이에 따라 입법자의 법제정 및 제정된 법의 적용에 있어서의 평등원칙은 개별 자유권을 평등하게 보장하는 통로를 통하거나 헌법에 구체적으로 규정된 구체적 평등조항을 통해 혹은 명시적인 헌법상의 규정이 없더라도 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하는 의미에서의 합리적인 이유없이 국가권력의 행사로부터 부당하게 차별받지 아니하여야 한다는 관점을 통해 각각 구현된다. 또한 평등원칙은 각각의 평등조항의 해석과 규범영역의 분석을 통해 공동체의 민주적․법치국가적 질서를 구성하는 객관적인 원칙규범으로서의 성질을 가지기 때문에 모든 국가활동에 대한 근본방침이나 척도를 제공한다.

법 앞에서의 평등은 ‘법적용의 평등’뿐만 아니라 ‘법제정의 평등’을 포함한다.

예를 들면 헌법 제11조 제1항 제2문, 제11조 제3항, 제31조 제1항, 제32조 제4항, 제36조 제1항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항, 제119조 제2항 그리고 제123조 제2항에서 평등에 관한 개별규정을 두고 있으며, 이밖에도 평등의 관점에서 접근할 수 있는 간접적인 규정도 있다(예컨대 제32조 제6항, 제33조 제2항 및 제3항, 제34조 제5항, 제36조 제2항, 제39조 제1항).

여기서 이러한 헌법상의 평등원칙이 법적 평등만을 지향하는지, 아니면 사실적 평등까지도 포함하고 있다고 볼 것인지가 문제이다. 이때 사실적 평등이란 평등의 기초를 이루는 현실, 특히 경제적․물질적 기초를 중요한 고려대상으로 삼는 평등을 의미한다. 이와 같은 사실적 평등문제가 제기되는 것은 법적인 평등만으로는 사실적 평등을 당연히 확보할 수 없다는 현실적 한계 때문이다. 왜냐하면 법적인 의미에서의 평등은 명령․허용․금지를 의미하는 당위로서의 평등이며 이는 실제로 가져올 결과와는 다를 수 있기 때문이다. 이런 점에서 사실적 평등을 평등원칙의 한 모습으로 이해하려는 견해가 있지만 이는 찬성하기 어렵다. 왜냐하면 사실적 평등은 국가행위의 출발점이 아니라 국가가 추구해야 할 목표설정으로 이해하여야 하기 때문이다. 다시 말하면 사실적 평등은 이미 존재하는 것을 국가가 보장하는 것이 아니라 국가가 만들어 내야 하는 것이며, 이런 점에서 법적으로 보장되는 평등권의 내용으로는 될 수 없다. 이런 점에서 본다면 사실적 평등의 문제는 기본권(평등권)의 문제라기보다는 사회정책의 문제라고 할 수 있다. 더군다나 사실적 평등은 이를 평등권에 포함되는 내용으로 이해하더라도 그것으로써 직접 실현되는 것이 아니라 구체적인 국가의 입법이나 행정조치들이 필요하게 된다. 따라서 이러한 사실적 평등의 문제는 평등원칙에서가 아니라 사회국가원칙에서 비로소 구현되는 것으로 보는 것이 타당하다. 사회국가원칙에 의거하여 국가는 경제적․사회적 약자로 하여금 존엄성을 가진 인간으로서 살아갈 수 있도록 일정한 물질적 급부와 적절한 배려를 구현하여야 한다. 이러한 사회국가원칙은 특히 자본주의 시장경제질서 체제하에서 발생되는 무산근로대중의 빈곤화, 사회적 세력의 독점화와 부의 집중에 따른 피해 그리고 경제적 위기 속에서 전체국민들로 하여금 인간다운 생활을 영위할 수 있는 “정의로운 사회질서 형성” 목적에서 태동된 것으로 우리 헌법에서도 민주주의 및 법치주의와 더불어 국가의 기본원리로 인정하고 있다. 그러므로 이러한 사회국가원칙을 구현하기 위하여 국가는 적극적인 입법이나 행정조치를 강구하여야 하는데, 사회권적 기본권은 바로 이러한 급부의 헌법적 근거를 제공하는 기본권이라 할 수 있다. 그런데 사회국가원칙은 통상 사회적 불평등의 제거와 재화의 사회적 재분배조치를 통한 사회적 약자보호조치를 강구하는 경우가 많은데, 이러한 제반조치들은 ‘형식적’ 법 앞의 평등과 종종 긴장관계를 갖게 된다. 이때 사회국가원칙이나 평등원칙은 어느 하나도 간과할 수 없는 현행 헌법상 본질적인 요소들이기 때문에 어느 일방만의 강조가 아니라 양자 모두를 고려하여야 한다. 따라서 구체적인 경우 평등의 원칙은 사회국가원칙에 반하여 해석되어서는 안 되며 사회국가원칙을 존중하면서 해석되어져야 한다. 평등의 원칙이 사회국가원칙과 충분히 결부될 때 비로소 사회적 평등을 구현할 수 있는 것이다. 이러한 관점에 비추어 본다면 경제활동분야 특히 노동시장에서 발생할 수 있는 경제적 불평등의 구조를 제거하기 위한 조치는 사회국가원칙에서 그 연원을 파악해야 하며, 구체적인 구현방법을 설사 평등의 구조를 빌어 취하더라도 평등원칙에서 헌법적 근거를 찾을 일은 아니라고 본다. 결론적으로 정리하자면, 고용형태에 따른 차별금지를 규정하고 있는 비정규관련법은 경제적 불평등 구조를 제거하기 위하여 평등의 구조를 빌었으나 경제활동 영역에 관한 것으로서 사회국가원리에 기초한 노동보호입법으로서의 성격을 지닌다.

김주환(2004), “평등권의 다차원적 성격”, 『인권과 정의』, 대한변호사협회, 129쪽 이하; 이준일(1999), “평등원칙”, 『안암법학』 제8호, 안암법학회, 13쪽 이하 참조.

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 377ff.{이준일(1999), “평등원칙”, 14쪽에서 재인용}.

Starck, Die Anwendung des Gleichheitssates, S. 55ff.{이준일(1999), “평등원칙”, 14쪽 각주 29 재인용}.

이종수(2004/2), “사회적 차별과 평등의 실현”, 『연세법학연구』 제10권 제2호, 연세법학회, 3쪽 이하. 사실적 평등을 평등원칙에서 찾고자 한 입장도 사회권적 기본권이 구체적인 권리성을 가지지 못하는 프로그램적 규정으로 이해할 경우를 전제하고 있다. 따라서 사회적 기본권이 프로그램적 권리나 입법자에게 의무를 부과하는 규범이 아니라 구체적인 권리로 인정된다면 사회국가원칙에서 인정하는 바와 실제적인 차이가 없다고 한다{이준일(1999), “평등원칙”, 15쪽}.

계희열(2002), 『헌법학(상)』, 박영사, 185쪽 이하 참조; 김철수(2002), 『헌법학개론』, 박영사, 87쪽 이하; 허 영(2002), 『한국헌법론』, 박영사, 133쪽 이하 참조.

만약 사실적 평등 내지 사회적 불평등에 대한 조정(사회적 조정)을 평등원칙에서 인정한다면 사회국가원칙 내지 사회적 기본권의 의의나 존재이유는 사라지고 말 것이다.

이런 점에서 사회국가원칙은 형식적인 측면에서 본다면 불평등한 취급으로 보일 수도 있다.

이는 적극적 평등실현조치의 헌법적 근거를 찾는 데에도 동일한 의미를 갖는다.

b) 헌법상의 평등원칙을 운영함에 있어 위반을 심사하는 척도와 관련해서 헌법재판소는 엄격한 심사의 척도와 완화된 심사척도의 이중적인 척도를 적용하고 있는데 이는 평등원칙의 구조에 따른 차이에 기인하며, 구체적으로는 입법자에게 부여된 입법형성권의 정도에 따라 구별하고 있다. 이 중 완화된 심사척도는 통상적인 자의금지의 원칙에 따라 판단한다. 이때 자의금지의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지함을 의미한다. 그러므로 차별대우가 자의금지원칙에 반하지 않는 것으로 되기 위해서는 헌법적으로 정당화 되어야 하는데, 그 정당화 사유는 객관적이고 합리적인 이유가 존재하는 경우를 말한다. 그러나 자의금지원칙을 적용하는 경우 무엇이 본질적으로 같은 것인가에 대한 판단에 있어, 헌법이 유일하면서도 타당한 기준을 제시하지 못하는 개방성을 띠고 있기 때문에 권력분립원칙의 관점에서 입법자의 평가를 존중해 주는 방향으로 판단할 수밖에 없다. 그 결과 단순히 합리적 이유의 존부로 자의금지원칙을 적용할 경우 입법자에게는 입법형성에서 비교적 넓은 재량이 인정되며 사법적 판단은 그만큼 자제되는 결과를 가져오게 된다. 이에 반해 엄격한 심사척도는 자의금지원칙에 따른 판단이 아니라 비례성의 원칙에 의한 판단으로 이루어지게 된다. 입법자가 범하지 말아야 할 자의라는 선을 넘지 않았느냐는 최소한의 접근에서가 아니라, 입법자가 입법내용을 보다 평등에 적합하게 할 수 있었느냐는 관점에서 판단하는 척도가 비례성원칙에 따른 심사 - 즉 차별취급의 목적과 수단 간의 엄격한 비례관계가 성립되는지를 기준으로 한 심사 - 라 할 수 있다. 그러므로 비례성 원칙하에서는 자의금지원칙과는 달리 입법자의 입법형성에 있어서 재량의 여지가 축소되며, 사법부의 적극적 개입이 용인되는 결과를 가져온다.

평등을 정의로 이해한다면 이는 정의의 내용이 무엇인가 하는 질문과 동일하며, 이에 대해서는 시간적 공간적 상황에 따라 달리 평가될 수밖에 없는 것이기에 평등의 내용은 항상 개방적일 수밖에 없다.

헌법재판소는 평등위반의 심사척도와 관련해서 1999년 12월 23일의 제대군인가산점제도 위헌결정에서 자의금지원칙이 적용되는 완화된 심사척도와 엄격한 심사척도가 적용되는 경우에 대한 구별기준을 명료하게 제시하였다. 즉 헌재는 헌법 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하는 경우와, 차별적 취급으로 말미암아 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 될 경우 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는 것으로 보았다. 이러한 입장은 미국과 독일에서 발달된 평등심사기준의 경향을 수용한 것으로 평가된다. 우리 헌법재판소의 입장과 독일과 미국의 비교법적인 검토에서 공통적으로 확인할 수 있는 바는 기본권을 침해하는 차별의 경우는 엄격한 심사척도를 적용하되, 개인이나 인적 집단을 직접적인 차별대상으로 하지 않는 경제 및 사회분야의 경우는 완화된 심사기준을 적용하고 있다는 점이다.

헌재 1999.12.23, 98헌마363.

이에 관한 자세한 분석으로는 황도수(1988), “평등권의 구조와 심사기준”, 『헌법논총』 제9집, 88쪽 이하; 김주환(2000), “입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제”, 『헌법논총』 제11집,  431쪽 이하 참조.

위헌의 의심이 가는 차별{suspect classification, 인종, 국적, 기본적 권리(fundamental right or interest)의 침해}에 대해서는 엄격심사(strict scrutiny)를, 위헌이 거의 의심스러운 차별(semi-suspect classification, 성별, 사생아)에 대해서는 중간심사(intermediate test)를, 그리고 의심스럽지 않은 차별(경제, 사회분야에서의 입법적 차별)에 대해서는 합리성 기준(rational basis or mere rationality review)에 따른 심사로 각각 나누어 판단하고 있다. 이에 관하여 자세한 내용으로는, 황도수(1996), “법규범으로서의 평등의 사적 전개”, 196쪽 이하; 안경환(2001), “평등권 - 미국헌법을 중심으로-”, 『헌법재판연구』 제6권, 45쪽 이하; 김기영(2000/12), “미국에서의 평등권에 관한 이론”, 『아⋅태공법연구』 제7집, 아세아⋅태평양공법학회, 83쪽 이하; 서주실(1997), “평등보호를 위한 사법심사 기준”, 『미국헌법연구』 8, 미국헌법학회, 1쪽 이하; 이부하(2001), “ 평등보호의 사법심사기준에 관한 소고-미대법원 판례를 중심으로-”, 『한양법학』 제12집, 한양법학회, 217쪽 이하; 임지봉(2002), “미국 연방대법원의 평등심사 기준”, 『법조』 제51권 제7호, 법조협회, 135쪽 이하; 조홍석(2000), “평등심사에 관한 미국연방대법원의 현대적 경향”, 『헌법학연구』 제6권 제2호, 한국헌법학회, 87쪽 이하; 한수웅(2004), “엄격한 기준에 의한 평등원칙 위반여부의 심사”, 『법학연구』 제6집, 155쪽; 김현철(2001), 『미국 헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구』, 연세대 박사학위논문, 72쪽 이하; 김현철(2002), “헌법재판소의 평등권심사”, 『허영박사정년기념논문집』, 105쪽 이하.

독일연방헌법재판소는 자의금지의 원칙에서 평등을 심사하던 입장에서 1980년의 판결{BVerfGE 55, 72(88)}에서 평등에 관한 통제를 단순한 합리성(혹은 명백성)의 문제로서가 아니라 헌법적 형량의 문제로 그 정도를 높였다가(‘새로운 정식’), 1993년 판결(BVerfGE 88, 87ff.)에서는 소위 ‘최근의 정식’이라는 구체적인 모델을 제시하였다. ‘최근의 정식’에 의하면 일반적 평등원칙은 규율대상과 차별기준에 따라 각각 단순한 자의금지로부터 비례성 요청에의 엄격한 구속에 이르기까지 다양한 단계로 설정된다고 하면서 이러한 다양한 단계는 기본법 제3조 제1항의 문언과 의미 그리고 동 조항과 다른 헌법규범과의 관계로부터 도출되는 것으로 판단하였다. 이에 의하면 단순히 자의금지만이 고려될 경우에는 차별의 비객관성이 명백할 경우에 확인될 수 있는 것으로 보나, 인적 집단을 차별대우하거나 기본권행사에 불리한 영향을 미치는 규정들의 경우에는 불평등한 법적 효과를 정당화할 수 있을 정도의 속성과 비중을 지니는 근거들이 존재하는가의 여부를 심사하여야 한다는 것이다. 그리하여 정당화 되지 못한 인적 차별을 금지하는 문제는 원칙적으로 엄격한 구속을 받으며, 불평등대우가 간접적으로 인적 집단의 불평등대우를 초래하는 경우에도 엄격한 구속을 받으나, 단지 행위관련적 차별의 경우에는 그 구속의 정도는 당사자가 어느 정도로 자신의 행동을 통해서 그 차별표지의 실현에 영향을 미칠 수 있는가에 따라 구속의 정도가 좌우되며, 사람이나 사태의 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록 더 좁은 한계가 설정되는 것으로 보았다. 이와 관련한 자세한 내용으로는 계희열(2002), 『헌법학(중)』, 박영사, 221쪽 이하; 김주환(2000), “입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제”, 『헌법논총』 제11집, 453쪽 이하; 황도수(1996), “법규범으로서의 평등의 사적 전개”, 『헌법논총』 제7집, 201쪽 이하 참조.

2. 운영의 원리

앞서 살펴본 바와 같이 비정규관련법상의 차별금지규정이 비록 평등권에 직접 연유하는 것이 아니라 하더라도 사회권적 기본권 내지 사회국가원리에 기초하여 경제․사회영역에서의 사실적 평등을 구현하기 위한 목적에서 평등권의 내용을 수단으로 원용한 까닭에, 헌법에서 발달된 평등권의 규범력에 관한 내용이 고용관련분야에서도 동일한 구도로 적용될 수 있을 것으로 본다. 이런 관점에서 본다면 헌법재판소가 인정하고 있는 엄격한 심사척도가 적용되는 평등보호대상은 고용관련 분야에서도 동일한 척도를 가지고 적용되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 성별, 신앙, 사회적 신분 등 개별적 평등원칙으로 규정하고 있는 인격적 요소들에 대해서는 엄격한 심사척도가, 그 밖의 경제․사회분야에 있어서 차별금지는 완화된 심사척도가 적용되는 법리로 해석․운영되는 것이 타당하다고 본다. 이 기준에 따르면 성별, 신앙 및 사회적 신분에 의한 차별을 금지하는 근로기준법상 균등처우조항과 성차별을 특히 금지하는 남녀고용평등법상 차별금지법리에 대해서는 엄격한 심사척도가, 정규직․비정규직과 같은 고용형태에 따른 차별금지법리에 대해서는 완화된 심사척도가 적용되게 된다. 완화된 심사 혹은 엄격한 심사척도의 의미란 헌법재판소의 법리처럼 단지 자의금지원칙에 따른 판단기준을 적용할 것인지, 아니면 더 나아가 비례성원칙에 따른 판단기준을 적용할 것인지의 문제이다. 완화된 심사척도의 경우 합리적 이유에 대해서는 그것이 명백한 불합리성이 전제되지 않는 한 합리적인 것으로 수용될 여지가 넓지만, 엄격한 심사척도가 적용되는 경우에는 단지 자의금지에 해당하지 않을 뿐만 아니라 그러한 수단의 선택에 있어서도 목적달성을 위하여 적절한 것인가를 함께 심사해야 하기 때문에 차별에 해당하지 않음을 입증해야 할 부담이 그만큼 가중된다고 할 수 있다.

Ⅲ. 비정규근로자에 대한 차별판단의 구조와 인과관계

1. 차별판단의 구조

기간제및단시간근로자보호등에관한법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제2조 제3호는 ‘차별적 처우’를 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다고 하여 합리적 이유 없는 불리한 처우를 차별적 처우로 규정하고 있으며, 제8조 제1항과 제2항에는 ‘기간제근로자임을 이유로’(혹은 ‘단시간근로자임을 이유로’) 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’(혹은 ‘통상근로자’)에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 한편 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제7호에서는 위와 동일하게 차별적 처우를 정의하고 제21조 제1항에 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다.

구체적으로는 이를 분설하여 보면, ① 금지되는 차별의 요소가 고용형태 즉 기간제근로, 단시간근로 및 파견근로라는 것이며 사용자의 차별적 처우로부터 보호받는 근로자도 이러한 고용형태에 있는 근로자라는 것이다. ② 차별적 처우가 금지되는 대상영역은 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’이며, ③ 차별은 둘 이상의 객체들 사이에서 비교의 관점 내지 관계의 관점에서 파악되어지므로 보호대상인 비정규근로자와 비교할 대상자(비교대상자)가 사업(장)에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 무기근로계약자, 통상근로자 및 직접 고용근로자가 된다는 것이다. ④ 금지되는 차별적 처우라 하기 위해서는 비정규근로자에게 비교대상자에 비하여 불리한 처우가 있어야 하며, 이러한 불리한 처우를 함에 있어서 비정규근로자라는 이유 이외에 이를 객관적으로 정당화시킬 다른 합리적인 이유가 없어야 된다는 것이다. 이를 단계적으로 보면 일차적으로 비교대상자와 비교하여 불리한 처우의 여부가 확정되어야 하고, 그 다음으로 불리한 처우에 합리적인 이유의 존부가 판단되어야 한다. 합리적인 이유가 없다면 차별적 처우로 판단되며, 합리적인 이유가 있다면 불리한 처우라 하더라도 차별적 처우에 해당하지 않게 된다.

2. 인과관계의 의의와 지위

비정규관련법 모두 비정규근로자임을 ‘이유로’ 차별적 처우를 하지 못하도록 규정함으로써 사실상 인과관계를 요건으로 규정하고 있다. 이때의 인과관계의 의미는 두 가지로 해석할 수 있다. 우선 차별이라는 개념 그 자체는 관계개념이며 비교의 관점이 필요하다는 측면에서 차별적 처우의 근거요소를 비정규근로라는 고용형태에 있는 근로자로 삼는다는 의미이다. 즉 성차별에서 남성과 여성, 국적을 이유로 한 차별에 있어서는 내국인과 다른 국적을 가진 자 등과 같이 차별적 처우의 준거의 틀 혹은 차별적 처우의 요소를 의미하는 것이다. 두 번째로 여기서의 인과관계는 객관적 인과관계를 의미한다는 점이다. 즉 사용자의 주관적인 차별의사 내지 의도가 존재했는지의 여부와 관계없이 객관적으로 보아 차별이 있고 그러한 차별이 비정규직이라는 점에서 기인한 것으로 볼 수 있다면 충분한 것으로 볼 수 있다. 따라서 현행법은 사용자의 주관적 차별의사를 문제 삼지 않으며 나타난 불리한 처우라는 결과에서 합리적인 이유의 인정여부로만 차별을 판단하려는 것으로 볼 수 있다.

한편 인과관계에 대해 다른 시각에서 접근하는 견해가 있다. 이 견해에 따르면, 인과관계는 불리한 처우를 밝히기 위해 비교대상을 선정하는 과정에서 구체화되며 인과관계의 명백성 유무에 따라 비교대상자의 선정범위가 달라지고 그에 대한 합리성 심사기준도 달라진다고 한다. 이러한 견해에 찬성하기 곤란하다. 왜냐하면 현행법이 요구하는 인과관계의 지위는 비교대상자의 선정과정에 놓여지는 것이 아니라 앞서 언급했듯이 비정규근로자라는 지위와 불리한 처우간에 인과성을 요구하는 것에 지나지 않기 때문이다. 구체적으로 살펴보면, 우선 인과관계의 정도를 측정하여 명백성 유무를 판단하여야 하는데 어느 정도의 인과관계가 있어야 명백한 지에 대한 기준을 제시하지 못하고 있으며 실제로 이를 측정하기도 어려운 문제이다. 둘째로 인과관계의 명백성 유무에 따라 비교대상자의 선정범위를 확정하는 것은 논리모순에 빠지게 된다. 왜냐하면 비정규근로자라는 이유와 불리한 처우 간에 인과관계의 명백성을 전제로 비교대상자를 선정한다는 것은 불리한 처우의 여부가 비교대상자와의 비교를 통하여 확정된다는 것과는 논리적으로 모순되며 이는 결국  순환논리에 빠지게 되기 때문이다. 이 밖에도 불리한 처우에 비정규근로자임을 명백히 하는 데에는 악의적인 경우도 있지만 비정규근로자 그 자체를 이유로 하는 경우 즉 고용형태의 속성으로 인한 경우도 있을 수 있으므로 일관성을 유지하기 어렵게 된다는 점도 문제로 제기된다.

조임영․김철희․박주영․조재희․허익수(2006), 『비정규직 차별시정제도의 운용에 관한 연구-기간제근로자 차별시정제도를 중심으로-』, 국회환경노동위원회 정책연구용역보고서, 46~49쪽 참조.

비정규근로라는 고용형태와 불리한 처우간에 인과관계가 있더라도 이는 추후 고용형태의 속성으로 인한 것으로서 합리적인 이유가 있는 것으로 보아 정당화될 수 있으나, 위 견해에 의하면 인과관계가 명백한 경우에는 엄격한 합리성 심사기준이 적용되므로 “확고한 인과관계를 뒤집기 위해서는 사용자는 자신이 기간제근로자임을 기준으로 삼지 않았다라는 주장으로서 합리적 이유를 제시할 수 없으며, 기간제임을 이유로 한 사실을 능가할 다른 사유가 있음을 주장하는 방법으로 제한된 합리성 심사기준만을 요구하게 될 것이다”라고 하여 정당화시킬 수 있는 방안의 모색이 어렵게 된다{조임영외 4인(2006), 앞의 보고서, 48쪽}.

Ⅳ. 비정규근로자의 차별판단의 기준

1. 보호대상인 비정규근로자

사용자의 차별적 처우로부터 보호되는 자는 비정규근로자이며, 이들이 차별시정 신청주체이다. 우선 근로자이어야 하며, 근로자중에서도 비정규근로자이어야 한다. 여기서 말하는 ‘근로자’는 근로기준법상의 근로자성을 말하며, 비정규성(근로계약 기간의 정함, 근로시간의 짧음, 파견근로)을 가져야 한다.

기간제근로자는 기간의 정함이 있는 근로계약(기간제 근로계약)을 체결한 근로자(기간제법 제2조 제1호)를 말하므로 그 길이의 장단이나 촉탁직․계약직 등 명칭을 불문하며, 기간을 정한 사유 역시 불문한다. 기간제 근로계약의 본질은 근로계약의 시작과 종료, 즉 존속기간이 약정되어 있다는데 있으므로 이러한 본질에 속하지 않는 임금조정기간, 시용기간 등을 정한 것은 기간제 근로계약으로 보기 곤란하다. 한편 기간제법 제4조 제1항에서는 기간제근로자를 2년을 초과하지 않는 범위내에서 사용하도록 제한하고 있으며, 제2항에서는 2년을 초과하여 사용할 수 있는 예외적인 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 계속 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있으므로 2년 이상을 초과하여 무기근로계약으로 간주된 근로자는 비록 여전히 계약의 형식에 있어 기간제 근로계약을 유지하고 있더라도 사용자가 근로계약기간의 만료를 주장할 수 없으므로 본질적으로 기간제근로자가 아닌 것으로 봄이 타당하다. 또한 법에 의하여 무기근로계약으로 간주되는 이상 기간제근로자로 볼 여지는 없으므로, 차별시정의 신청권자가 될 수 없는 것으로 봄이 타당하다.

원칙적인 의미에서의 시용기간 및 수습에 있는 근로자는 기간제근로자가 아니나 다만, 기간제 근로계약을 체결하면서 시용 및 수습을 목적으로 한 경우에는 기간제 근로자이다. 시용․수습근로자의 근로계약에 그 기간을 정한 목적이 근로계약의 존속기간인지 시용․수습을 목적으로 정하는 것인지 여부에 따라 판단하되, 기간을 정한 목적이 근로계약의 존속기간뿐만 아니라 다른 목적이 있더라도 기간제근로자에 해당한다.

단시간근로자라 함은 근로기준법 제21조의 단시간근로자를 말하며(기간제법 제2조 제2호), 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자(근로기준법 제21조)를 말한다. 단시간근로자는 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자와 비교해서 1주간의 소정근로시간이 짧기만 하면 되고 짧은 정도도 상관없으므로 ‘현저히 짧은 단시간근로자’도 이에 해당하며, 아르바이트․파트타임 등의 명칭을 불문한다. 명목상 단시간근로자인 경우, 즉 근로계약 등에서 형식적으로 소정근로시간만을 짧게 규정하거나 단순히 명칭만 단시간근로자로 하였으나 실질에 있어서 소정근로시간이 통상근로자와 동일하게 사용되는 경우에 보호대상인 단시간근로자에 해당하는지가 문제될 수 있다. 생각건대 명목상 단시간근로자로 채용하면서 예정된 연장근로를 통하여 통상근로자와 다를 바가 없이 사용하는 경우가 많음을 감안한다면 계약체결 당시의 당사자 의사를 존중하여 단시간근로자로 보아야 한다. 그러므로 사용자가 명목상 단시간근로자에 불과하며 실질은 통상근로자이기 때문에 차별적 처우로부터 보호받을 수 없어 차별시정 신청을 각하하여야 한다고 주장하는 경우에는 사용자는 단시간근로계약을 체결한 것이 형식에 불과하며 통상근로자라는 것을 입증하여야 할 것이며, 또한 사용자가 이를 입증하여 차별적 처우로부터 보호되는 단시간근로자가 아니라면 근로자의 입장에서는 통상근로자에게 적용되는 취업규칙상의 근로조건을 청구할 수 있을 것이다.

근로기준법에서는 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자(초단시간근로자)를 규정하고 있다. 1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자는 4주간(4주간미만으로 근로하는 경우에는 그 주간)을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 말하며, 이들에 대해서는 근로기준법상의 유급휴일(제54조) 및 연차유급휴가(제59조)와 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직급여(근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항 단서)를 적용하지 않을 뿐 차별적 처우로부터 보호가 배제되지 않는다.

파견근로자는 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되어 사용사업주에게 사용되는 근로자를 의미한다(파견법 제2조 제5호). 계약의 형식을 도급으로 하였으나 그 실질에 있어서 근로자파견인 경우(소위 위장도급)라면 본질에 있어 근로자파견에 해당하므로 그 도급근로자는 파견근로자로서 차별적 처우로부터 보호를 받을 수 있게 된다. 파견법에서는 동일한 파견근로자를 2년(파견기간) 초과하여 사용할 때, 파견대상업무를 위반하거나 무허가파견 등의 불법파견인 경우 파견근로자를 2년을 초과하여 사용하는 사용사업주에게 직접 고용의무가 발생하며, 절대적 파견금지업무(파견법 제5조 제3항)에서 파견근로자를 사용하는 경우는 파견 즉시 사용사업주에게 고용의무가 발생한다(파견법 제6조의 2). 이러한 불법파견 내지 파견기간을 도과했을 때 파견근로자로 볼 수 있는 지가 문제이다. 현행 파견법에 의하면 사용사업주에게 고용된 것으로 간주되는 것이 아니라, 단지 사용사업주에게 고용할 의무만을 부과하며 이를 이행하지 않을 시에 과태료처분을 할 뿐이다. 즉 사용사업주가 불법파견 내지 2년을 초과하여 사용하는 파견근로자를 직접 고용하는 행위가 없을 시에는 파견근로자는 사용사업주의 근로자로서의 지위를 갖지 못하며 여전히 파견근로자로서의 지위만을 유지할 뿐이므로 파견근로자로서 차별적 처우로부터 보호대상이 된다.

비정규근로자로서의 지위에 대한 판단시점은 차별시정신청 당시가 아니라 사용자에 의한 차별적 처우가 있었던 시점을 기준으로 한다. 즉 사용자가 차별적 처우를 했을 당시에는 비정규근로자였으나 그 후 사정변경(퇴사 및 고용형태의 전환 등)으로 시정신청 당시에는 비정규근로자가 아닌 경우가 발생할 수 있다. 이럴 때에는 차별적 처우가 있었던 시점을 기준으로 그 당시에 비정규근로자였으면 된다.

노동위원회를 통한 차별시정 신청기간을 ‘차별적 처우가 있은 날’로부터 ‘3월’로 제한(제척기간, 기간제법 제9조 제1항)하고 있다. 이러한 제척기간의 문제점을 지적한 것으로 박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 261쪽 참조.

2. 차별적 처우의 주체

기간제법은 “사용자는 기간제근로자(단시간근로자)임을 이유로 … 차별적 처우를 하여서는 아니된다”(제8조 제1항․제2항)고 규정하고 있으므로 차별적 처우의 금지의무자는 사용자이다. 파견법에서는 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 … 차별적 처우를 하여서는 아니된다”(제21조 제1항)고 규정하고 있어 파견근로자에 대한 차별적 처우가 금지되는 주체, 시정명령을 받는 주체, 시정명령 불이행시 과태료납부의 책임주체 모두 파견사업주와 사용사업주가 된다.

여기서 차별적 처우를 하지 말아야 하는 사용자와 시정명령의 수규자 및 차별시정신청 상대방으로서의 사용자는 구별해야 한다. 우선 차별적 처우가 금지되는 주체로서의 사용자는 근로기준법상의 사용자 즉 “사업주, 사업의 경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”라 할 수 있으므로 비정규근로자를 고용한 사업주(계약체결당사자)뿐만 아니라 인사․급여․인사관리 등과 같은 근로조건의 결정 또는 근로의 실시에 관해서 지휘․명령 내지 감독을 할 수 있는 일정한 책임과 권한이 사업주에 의하여 주어진 자를 말한다. 일반적으로 영업소장․지점장․공장장․인사담당자 등 사업주를 위하여 행위하는 자까지 포함하는 사용자이다. 이러한 측면에서 사용자의 범주에는 현실의 행위자까지 포함한다. 반면 시정명령의 수규자 및 차별시정신청 상대방으로서의 사용자는 법적 당사자로서 시정명령을 받는 자 및 시정명령 불이행시 부과되는 과태료를 납부하여야 할 책임이 있는 자(시정명령 이행의무자)이다. 따라서 차별시정의 피신청인인 법적 당사자로서 사용자는 계약체결당사자인 사업주에 한정된다. 차별적 처우를 현실적으로 행한 ‘이익대표자(근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자)’는 결국에는 사업주의 의사를 실현하는 행위자로서 의미를 가지므로 이들에 의한 차별적 처우에 대해서도 사업주를 피신청인으로 한다.

이에 대하여 사용자의 이익대표자도 직접적인 차별행위를 한 경우에는 차별시정신청 상대방이 될 수 있다고 보는 견해가 있으며, 이의 근거로 기간제법 제23조의 양벌규정을 들고 있다{조임영외 4인(2006), 앞의 보고서, 40쪽}. 그러나 본문에서 언급했듯이 차별적 처우가 금지되는 주제와 시정명령의 수규자 및 차별시정신청 상대방으로 구별해야 하며, 그리고 근거로 내세우고 있는 양벌규정은 차별적 처우와 관련한 규정이 아님을 염두 할 필요가 있다.

3. 차별금지대상의 영역(불리한 처우의 영역) : 임금 그 밖의 근로조건 등

비정규관련법은 비정규근로자에 대한 차별을 제거하기 위하여 일반적인 범주를 설정하는 것을 목적으로 하고 있으므로 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’은 근로관계에서 발생하는 근로조건을 모두 포함하는 넓은 개념으로 파악해야 한다. 근로관계에서 발생하는 근로조건이라 함은 체결된 근로계약상의 조건 및 취업관계에서 사용자가 적용하는 조건을 말한다고 볼 수 있다. 이는 근로계약에서 기초하여 지급의무가 주어지는 것이든, 사용자의 일방적 약속에 기하여 지급의무가 주어지는 것이든, 취업규칙․단체협약․경영협정․경영관행에 의한 것이든, 사용자가 임의적으로 특정한 사정에 기하여 은혜적으로 지급하는 것이든 혹은 일회적이든 정기적으로 지급하든 불문하며 단지 그것이 취업관계와 연관성을 갖는 것으로 족한 급부 모두를 말한다. 즉 임금과 그 이외의 금품뿐만 아니라 근로시간, 휴일, 휴가, 교육훈련, 배치전환, 안전보건, 재해보상, 해고와 고용종료의 조건 등 기타 복리후생 등도 취업관계와 연관성을 갖는 것이면 모두가 근로조건에 해당한다.

‘그 밖의 근로조건 등’의 의미에 관해서는 남녀교용평등법상 성차별금지영역을 임금분야 뿐만 아니라 그 밖의 금품, 교육⋅배치전환⋅승진분야, 정년⋅퇴직⋅해고분야에 대해 적용하고 있음을 고려하여 동일하게 그 금지대상을 정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 모집과 채용 분야는 차별금지대상이 아니다. 이에 대한 자세한 내용에 대해서는 박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 132~134쪽 참조.

다만 이러한 해석을 파견근로자의 차별적 처우금지에도 동일하게 적용하여야 할 것인지는 의문이다. 파견사업의 합법화, 파견업무의 확대경향 등을 감안한다면 파견근로자에 대해서는 전 취업조건의 의미로 해석하기 보다는 근로제공과 직접적으로 관련되거나 사용사업주의 사업장 내로 편입됨으로써 연계되는 사항에 한정하여 차별적 처우금지대상으로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 이는 고용관계와 사용관계(지휘명령관계)가 분리되는 파견근로의 고용형태의 특수성에 기인하는 것으로 사용관계에서 파생하는 근로조건만을 차별금지영역으로 보는 것이다.

4. 비교대상자

(1) 의의

차별은 둘 이상의 객체들 사이에서 비교의 관점 내지 관계의 관점에서 파악되어진다. 즉 비교주체와 다른 대상이 존재하여야 하고 그 대상과의 비교를 통하지 않고서는 차별이라는 개념이 성립하지 않으므로, 비정규근로자는 다른 근로자와의 비교를 통하지 않고서는 차별적 처우 여부를 가릴 수 없게 된다. 따라서 차별이 성립하기 위해서는 비교대상자가 필수 전제이다. 이러한 비교대상자는 불리한 처우가 있었는지 여부를 판단하는 기준으로서의 역할뿐만 아니라 시정명령의 기준대로서의 역할을 수행하기도 한다.

기간제근로자의 비교대상자는 “당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자”(기간제법 제8조 제1항) 즉 무기근로계약자(상용근로자라고도 칭함)가 되며, 단시간 근로자의 비교대상자는 “당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자”(기간제법 제8조 제2항) 즉 전일제근로를 하는 무기근로계약자 및 기간제근로자가 될 수 있으며, 파견근로자는 “사용사업주의 사업내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자”(파견법 제21조 제1항)가 되므로 사용사업주에 의하여 직접 고용된 근로자로서 무기근로계약자, 기간제근로자, 단시간근로자 등이 된다. 법문 그대로 해석하자면 일차적으로 ① 당해 사업 또는 사업장에서(혹은 사용사업주의 사업내의) ② 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 ③ 무기근로계약자, 통상근로자, 사용사업주의 근로자이다. 여기서 ‘동종 또는 유사한 업무’를 어떻게 해석할 것인가가 비교대상자의 선정에 있어서 핵심 문제로 제기되고 있다.

(2) 비교대상자의 선정원리 및 기준

가) 비교대상자 선정의 원리

비교대상자의 선정 요건으로 ‘동종 또는 유사한 업무’에 있어 동종, 유사 혹은 업무가 무엇인지에 대해 법문 하나 하나의 의미를 어떻게 새길 것인가에 초점을 맞추는 문리해석의 문제로 치부되는 경향이 존재하나, 이는 문리해석의 영역이 아니라 차별금지라는 입법목적에 비추어 목적론적인 관점에 따른 해석이 필요하며, 한편으로는 고용관계에서 여타 차별금지법체계의 통일적인 원리하에서 이루어지는 체계적 해석이 요구된다. 이하 편의상 기간제근로자를 중심으로 언급하기로 한다.

비교대상자의 선정은 불리한 처우를 받은 영역(차별금지영역)에 따라 달리 판단될 수 있다. 즉 사용자가 지급하는 급부가 어떠한 목적으로 누구를 대상으로 지급하는지 여부에 따라 비교대상자는 달라질 수 있다. 급부의 목적 및 대상에 있어서 사업장 전체 내지 특정 그룹의 근로자들에게 적용되는 성질의 것으로 지급요건 없이 전체 내지 특정 그룹의 근로자들에게 적용되거나 일정한 지급요건이 달성되었을시 달성되는 근로자 모두에게 지급하는 급부에서의 비교대상자는 ‘사업장 전체 내지 특정 그룹의 무기근로계약자’가 되는 것이다. 즉 이러한 경우는 기간제근로자냐 무기근로계약자냐의 여부에 따라 그 급부의 수혜여부 및 내용이 달라지는 것이므로 분리기준만을 설정한 것으로 볼 수 있다. 이때 동종 또는 유사한 업무의 의미를 구체적으로 따지는 것은 무의미할 수 있으며, 오히려 동종 또는 유사한 업무의 의미는 사업장 전체 내지 특정 그룹을 의미하는 것으로 새기는 것이 타당하다. 반면 급부의 성질이 근로제공의 대가성과 직접적 관련성이 있는 경우에는 구체적으로 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 비교대상자를 선정하여야 한다. 임금은 근로제공에 대한 대가이므로 기본급 등과 같은 임금에서의 차별여부는 근로제공의 성질을 비교함으로서만 가능하다. 따라서 근로제공의 성질은 업무의 동질성 내지 유사성을 전제로 할 때에만 비로소 비교가 가능하기 때문에 비교대상자로는 구체적으로 ‘동종 또는 유사한 업무를 수행하는 무기근로계약자’가 되는 것이다.

이러한 차별금지영역에서 급부의 목적에 따라 비교대상자를 선정하는 방식은 현재 남녀고용평등법에서의 성차별에서도 동일한 구도를 가지고 있다고 볼 수 있다. 즉 ‘임금 이외의 금품 등(생활을 보조하기 위한 금품의 지급 또는 자금의 융자 등 복리후생), 교육․배치 및 승진, 정년․퇴직 및 해고’에 있어서는 “남녀”를 차별해서는 안 된다고 하여 임금을 제외한 그 밖의 근로조건에서의 비교대상자는 ‘남성근로자’ 그 자체이다(남녀고용평등법 제9조, 제10조, 제11조). 이러한 차별금지영역에서는 남성근로자와 여성근로자 즉 성별 차이만을 분리기준으로 삼은 것은 허용되지 않는다. 반면 임금에 있어서는 동일가치노동 동일임금원칙(남녀고용평등법 제8조)을 규정하고 있어 비정규관련법상 임금차별과는 그 내용이 다소 다르게 표현되어 있지만 동일한 맥락에서 이해할 수 있다. 즉 남녀고용평등법에서 임금차별은 근로의 대가성이라는 임금의 본질에 기인하여 비교대상자는 남성근로자 그 자체가 아니라 ‘동일가치의 노동을 수행하는 남성근로자’인 것이다.

비교대상자 선정과 관련하여 두 가지 견해가 제시되고 있는데, 첫째는 비정규근로자임을 격리기준으로 구분한 것으로서 불리한 처우가 명백한 경우와 아닌 경우를 나누어 비교대상자를 선정하자는 견해이고, 두 번째는 비정규근로자와 불리한 처우간의 인과관계가 명백한 경우와 아닌 경우를 나누어 비교대상자를 선정하자는 견해이다. 양 견해 모두 실질적인 비교대상자의 선정에 있어서 본 논문의 결론과 궤를 같이 한다고 보여 그만큼 논의의 실익은 적다고 볼 수 있다. 다만 전자의 견해는 불리한 처우의 명백성 유무로 비교대상자를 선정하였는데 논리적으로 보면 불리한 처우의 유무 내지 명백성의 정도는 비교대상자의 선정 이후에 판단될 수 있는 성질이라는 측면에서 다소 부적절한 표현이라 보여지며, 후자의 견해에서 대해서는 앞서 인과관계의 의의와 지위에서 살펴본 바와 같으므로 생략하도록 한다.

전윤구(2006), “비정규법안과 차별금지-기간제근로자의 비교대상자문제와 합리적 이유를 중심으로-”, 『노동법학』제23호, 한국노동법학회, 115~120쪽 참조.

조임영외 4인(2006), 앞의 보고서, 46~49쪽 참조.

나) 동종 또는 유사한 업무 종사자

근로제공과 직접적인 관련성을 지닌 급부는 구체적인 비교대상자와의 비교를 통해서만이 불리한 처우를 확인할 수 있으므로 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 자를 비교대상자로 선정하여야 한다. 이때 동종 또는 유사한 업무의 의미는 직종 내지 직무의 동일성이나 작업내용의 동질성․유사성을 가진 업무로 본다. 동종 또는 유사한 업무의 판단은 업무수행에 있어서의 상호 대체가능성의 유무, 업무성질의 동질성․유사성의 정도, 업무가치의 동일성 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

이의 자세한 내용은 박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 120~122쪽 참조.

또한 동일한 임금군으로 편재된 경우에는 임금결정체계와 무관하게 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 자로 된다. 동일한 임금군으로 편재되어 있다는 것은 사용자가 근로제공의 대가로 지급하는 임금에 있어서 그 교환관계에 있는 근로의 질과 양을 동일한 종류 내지 등급으로 분류한 것에 지나지 않기 때문이다. 예컨대 속인적 요소(경력, 학력, 근속기간 등)로 임금이 결정(연공급)되는 사업장에서 기능직으로 A, B, C, D의 업무가 속해있고 임금의 차이는 속인적 요소의 차이에서 결정된다면 기능직으로 분류된 A, B, C, D의 업무는 동종 또는 유사한 업무에 해당한다. 왜냐하면 사용자는 기능직의 A, B, C, D 업무의 근로의 질과 양을 동일하게 취급하고 그 내부에서의 임금차이는 속인적 요소의 차이로 결정하기 때문이다.

위와 같은 속인적 요소의 차이로 인하여 임금에 있어서 차이가 난다면 이는 합리적 이유로 볼 수 있는 것이다. 비교대상자의 선정과 합리적 이유는 다른 차원의 문제이며, 합리적 이유로 심사하여야 하는 것까지 사전에 고려하여 비교대상자를 선정해야 하는 것은 아니다.

(3) 비교대상자의 선정범위 및 시점

가) 비교대상자의 선정범위

비정규관련법에서 명문으로 “당해 사업 또는 사업장에서 … 종사하는”(기간제법) 혹은 “사용사업주의 사업내 … 종사하는”(파견법) 비교대상자일 것을 요건으로 하고 있다. 여기서 말하는 사업장이 적용대상으로서의 사업장과 비교대상자를 선정하는 범위로서의 사업장이 같은지 혹은 사업내에 비교대상자가 존재하지 않는 경우에 비교대상자의 선정하는 범위로서의 사업장을 타사업장까지 확대할 수 있는지에 대해서 논란의 여지가 있다.

여기서 타사업장의 사용자라고 할지라도 그 사용자가 비정규근로자에게 실질적인 사용종속관계가 존재한다면 그러한 범위내에서 비교대상자를 선정할 수 있다는 견해가 있다. 이 견해는 차별금지의무자의 책임범위라는 관점이 아니라, 차별판단을 위한 비교대상자의 선정은 차별을 주장하는 근로자를 중심으로 평가되어야 할 것이라는 점과, 형식적 의미에서 차별의 책임을 지울 주체인 사용자를 정하고자 하는 목적에서 비교대상자 범위를 선정하는 것이 아니라 자신이 수행하는 업무내용에 있어 실질적인 사용종속관계의 범위 내에 있는 근로자라면 형식적인 측면에서 사용자가 다르다 하더라도 근로자는 차별주장을 위한 비교대상으로 선정할 수 있다는 점 등을 그 논거로 제시하고 있다. 그러나 법에서 명문으로 “당해 사업 또는 사업장에서…종사하는” 비교대상자일 것으로 요건으로 하고 있으므로 원칙적으로 적용대상으로서의 사업장과 비교대상자를 선정하는 범위로서의 사업장은 동일한 것으로 봄이 타당하다. 또한 사용자가 차별금지의 의무 및 책임주체이기 때문에 비교대상자를 ‘실질적 사용종속관계’가 있는 타사업장(타사용자)에게 고용된 자로 확대된다면 사용자의 책임이 무리하게 확장되므로 차별적 처우를 하지 말아야 하는 의무의 내용을 예상할 수 없게 된다는 불합리한 측면도 수반된다. 따라서 서구의 입법례와 같이 이에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않는 한 현행법의 해석으로서 허용되지 않는다고 본다. 다만 예외적으로 노사합의에 의한 비교대상자 선정범위의 확대는 인정할 수 있을 것이다. 예컨대 초기업노조와 사용자간에 체결한 단체협약에 의하여 비교대상자의 범위를 특정 단위로 선정할 것을 명문으로 정하고 있는 경우에는 그 특정 단위로의 확대가 가능하다. 이는 사용자와의 체결된 단체협약이 불법적인 내용을 담고 있지 않는 이상 단체협약으로 정한 내용에 스스로 구속되겠다는 의사에 기한 것으로 유효성을 인정하더라도 불합리한 결과가 없기 때문이다. 그러나 그 특정단위가 비정규관련법에서 정한 범위보다 협소할 경우는 이는 비정규근로자의 권리를 침해하는 것으로 보아 무효라 할 것이다.

조임영외 4인(2006), 앞의 보고서, 50쪽.

한편 위 견해처럼 ‘실질적인’ 사용종속관계가 있다면 이는 근로관계가 존재하는 것이며, 사용종속관계를 실질적인 관계와 형식적인 관계로 구별해서 보았는데 구분될 성질의 문제가 아니라 본다.

예컨대 독일의 TzBfG(단시간및기간제근로자에관한법률) 제3조 제2항 “사업 내에서 동일하거나 혹은 유사한 활동을 행하는 기간의 정함이 없는 근로자를 의미한다. 만약 사업 내에 비교가능한 기간의 정함이 없는 근로자가 없는 경우에는 적용되는 단체협약에 근거하여 결정하여야 한다: 그 밖의 다른 모든 경우에는 각기 산업분야에서 통상적으로 비교가능한 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 자를 비교대상으로 하여야 한다.”

나) 비교대상자의 존재 및 선정시점

비교대상자는 원칙적으로 사용자에 의한 차별적 처우가 있었던 시기에 존재하고 있어야 한다(시간적 동일성 내지 동시성). 즉 차별적 행위가 있었던 당시에 비교대상자가 존재하였으나 차별시정 신청시에 비교대상자가 없어졌더라도(공석이나 자리이동 등) 차별시정 신청은 가능하다. 이는 비정규관련법에서도 ‘동종 또는 유사한 업무에 종사하는 … 근로자’로 되어 있어 불리한 처우를 판단하는 시점에서 비교대상자가 존재해야 한다는 것으로 해석된다.

이러한 시간적 동일성 원칙에 예외를 설정할 수 있는지 여부에 대하여 논의가 있다. 즉 비교대상자가 사용자에 의한 차별적 처우가 있었던 시기에 존재하는 않는 경우에 시간적으로 달리 존재하는 선임자와 후임자간의 비교가능성의 문제이다. 이에 대해서는 본고에서 다루지 않으며 이하 박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 121쪽; 조임영외 4인(2006), 앞의 보고서, 55쪽 참조.

5. 불리한 처우

불리한 처우란 비정규근로자가 비교대상자에 비하여 낮은 조건으로 취급받는 것을 의미하는 것이며, 임금 그 밖의 근로조건에 있어서 비교대상자에 비하여 구별(distinction), 배제(exclusion)를 통하여 불리한 결과를 야기케 한 것을 의미한다. 이는 합리성 심사 이전의 단계에서 비교대상자와의 비교를 통하여 불리한 처우 여부를 확정하는 것으로 차별적 처우와는 구별된다. 즉 불리한 처우를 행하는 데 있어 이를 정당화시키는 합리성의 유무에 따라 차별적 처우가 확정되므로 합리성 심사의 이전의 단계에서 객관적으로 나타난 불리한 결과만을 확정하는 것이다.

불리한 처우의 여부는 비정규근로자를, 합리적 이유의 존부는 사용자를 중심으로 판단하여야 하므로 불리한 처우의 여부는 불리한 처우를 받았음을 주장하는 비정규근로자를 기준으로 판단하여야 한다. 여기서 비정규근로자를 기준으로 판단한다는 것은 비정규근로자의 주관적 의사를 기준으로 하는 것이 아니라 비정규근로자가 처한 근로조건에서 비롯하는 특성을 객관적으로 판단해야 함을 의미한다.

불리한 처우의 여부를 판단함에 있어서 급부별로 지급하는 세부항목이 존재한다면 이에 상응하는 비교대상자의 세부지급항목과 각각 비교하여 판단하는 것이 원칙이다. 그러나 임금 및 근로조건의 전체에 있어서 특정기준은 비교대상자보다 높은 반면 특정기준은 낮은 경우 또는 포괄정산임금제나 연봉제 등의 경우에서와 같이 세부지급항목별 비교가 불가능하거나 곤란한 경우가 있을 수 있는데, 이런 경우에는 비교가능한 임금 및 근로조건을 하나의 범주로 묶어 비교․판단하거나 그 전체로서 비교․판단하는 방법 등을 활용하여야 한다. 각각의  비교방법에서 세부지급항목별로 비교하는 경우가 아닌 다른 경우에는 실 근로의 여부에 따라 지급되는 임금 및 금품은 포함시켜 비교할 수 없음은 당연하며, 특히 단시간근로자의 경우에 시간비례가 적용되지 않는 급부와 급부의 성질상 분할가능하지 않은 급부들은 분할하여 포함시켜 비교할 수 없다.

이의 구체적인 방법에 대해서는 박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 147~152쪽 참조.

6. 합리적 이유

a) 사용자가 비정규근로자를 비교대상자에 비하여 불리한 처우를 하는 데에 합리적인 이유가 있다면 이는 정당화되어 차별적 처우에 해당하지 않게 되는데, 이런 측면에서 합리적 이유는 차별판단과정에서 최종 단계에 해당한다. 비정규관련법에서 명시적으로 ‘기간제근로자(단시간․파견근로자)임을 이유’로라고 밝히고 있듯이 비정규근로자에 대한 불리한 처우를 하는 것에 비정규근로자라는 이유가 아닌 다른 합리적 이유가 존재하여야만 불리한 처우는 정당화될 수 있다. 차별적 처우라 하기 위해서는 비정규근로자라는 이유와 인과관계가 있어야 하나 인과관계가 있다고 해서 반드시 차별적 처우가 성립하는 것은 아니다. 별도의 합리적인 이유가 없을 때만 차별적 처우가 성립하게 된다. 예컨대 장기근속자에 지급하는 특정 급부에서 비정규근로자를 배제하는 것은 비정규근로라는 고용형태와 급부에서 배제하는 불리한 처우간에 인과관계는 존재하나, 단기고용을 속성으로 하는 기간제근로라는 합리적인 이유가 있으므로 차별적 처우에 해당하지 않게 되는 것이다. 비정규근로자와 불리한 처우간에 인과관계가 있다면 일응 차별로 추정할 수 있으며 이 추정을 뒤엎기 위해서는 합리적 이유의 존부가 최종적으로 검토되어야 하는 것이다. 결국 합리적인 이유의 존부는 비정규근로자라는 이유를 최종적으로 정당화시키거나 확정하는 역할을 담당하는 것이다.

b) 여기서 추상적인 표현으로서 ‘합리적인 이유’를 사용하고 있는데 합리적 이유가 무엇을 의미하며 어떠한 심사의 기준을 가질 것인지가 문제될 수 있다. 비정규근로와 같은 고용형태에 따른 차별은 성, 인종 등과 같은 인격적인 표지를 이유로 한 차별과는 차이성이 있다. 즉 성, 인종 등의 인격적인 표지는 근로자의 급부에 영향을 주지 않는 것으로서 해당 근로자가 받고 있는 상이한 내지 불리한 취급과는 전혀 무관해야 한다는 전제 위에서 출발하고 있기 때문에 극히 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 금지된다. 반면 고용형태에 따른 차별은 인격적인 표지에 의한 차별이 아니라 노동력의 평가에 기초한 것이므로 경제활동의 영역에 관한 것이라 할 수 있다. 앞서 언급하였듯이 고용형태와 같은 경제적․사회적 영역에 관한 것은 완화된 심사척도(자의금지의 원칙)가 적용되므로 차별을 정당화시킬 합리적인 이유가 있는지 만을 심사하면 된다. 즉 합리성의 기준은 사용자의 자의에 기초하지 않았음을 의미한다. 이는 비정규근로자에 대한 불리한 처우가 사용자의 자의에 기초할 뿐, 다른 실제적 내지 합리적 사정에 기초하지 않은 경우를 자의적 차별로 본다는 것이다. 여기서 실제적 내지 합리적 사정을 사전에 확정한다는 것은 사실상 불가능할 수밖에 없듯이 합리적 이유 또한 사전에 확정한다는 것은 한계를 지닐 수밖에 없기 때문에 종국에는 법원의 판단에 맡겨져 있는 것이다. 결국 비정규근로자에 대한 불리한 처우가 사용자의 자의성에 기초한 것이 아니라, 사용자의 사업경영상의 목적과 객관적으로 합리적인 관련을 가지고 있어야 한다는 함을 의미하며 이는 사용자의 급부의 내용과 목적에 따라 판단하여야 한다.

앞의 Ⅱ. 참조.

비정규관련법에서 ‘합리적인 이유’라는 표현을 사용하고 있는 데 독일과 영국에서는 ‘객관적인 사유’라는 표현을 사용하고 있다. 독일에서 기간제 및 단시간근로자에 대한 차별을 정당화하는 객관적인 사유란 기업의 형평상 필요에 부합하고 그러한 목적을 달성하는 데에 적당하고 필요한 것으로 객관적인 근거가 주어져 있는 경우만 인정된다고 하고 있으며, 영국도 이와 동일한 맥락에서 기간제 및 단시간근로자에 대한 불리한 대우는 오로지 그것이 적법한 사업목적을 달성하기 위한 것이고 그러한 목적의 달성을 위해 필요하며 그 목적달성에 적절한 방법일 때에만 객관적인 사유로 정당화된다고 설명하고 있다{박종희외 4인(2006), 앞의 보고서, 61~90쪽 참조}.

c) 사용자가 지급하는 급부의 목적에 따라 비교대상자가 달라질 수 있는 것과 마찬가지로 합리적인 이유의 구체적 내용도 불리한 처우를 받는 영역(차별금지영역)에 따라 달라진다. 급부의 목적 및 대상에 있어서 사업장 전체 내지 특정 그룹의 근로자들에게 적용되는 성질의 것으로 지급요건 없이 전체 내지 특정 그룹의 근로자들 모두에게 적용되거나 일정한 지급요건이 달성한 근로자 모두에게 지급하는 급부임에도 불구하고 비정규근로자에게 지급하지 않을 경우에는 사용자가 제시할 수 있는 합리적인 이유로는 비정규근로자가 지급요건을 충족하지 못했다거나 혹은 사업장 전체 내지 특정 그룹에서 비정규근로자를 구별․배제할만한 특별한 다른 이유를 내세우는 것뿐이다.

또한 근로제공의 대가성과 직접적으로 관련성이 있는 급부의 영역은 임금결정체계 즉 근로제공과 관련된 여러 요소들 중에서 어떠한 요소를 임금결정에 반영할 것인가와 밀접한 연관성을 가지고 있다. 이러한 임금결정체계기준 및 어떠한 임금제도를 적용할 것인가는 전적으로 사용자의 경영상의 결정에 속하는 것으로 차별의 심사대상이 될 수 없으나, 임금에 있어서 불리한 결과를 초래하게 된 원인이 이에 있다면 그 부분에 한하여 심사의 대상은 될 수 있을 것이다. 일반적으로 임금과 관련하여 합리적인 이유들로서 직무, 능력, 기능, 기술, 자격, 경력, 학력, 근속년수, 책임, 업적, 실적 등을 나열할 수 있을 것이다. 그러나 합리적인 이유의 존부를 판단함에 있어서 이러한 요소 모두를 고려하여 사회적 내지 시장임금으로 보았을 때 상당성이 있느냐의 여부를 판단하는 것이 아니라, 앞서 언급한 바와 같이 이러한 요소들 중에 어떠한 요소가 임금 및 근로조건을 결정하는 요소들인지를 확인하고 이로 인하여 차이가 발생하였다면 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 것이지만 임금 및 근로조건을 결정하는 요소와 전혀 무관한 요소로 비정규근로자에 대해 불리한 처우가 이루어졌다며 이는 합리적인 이유가 없는 것으로 판단된다.

Ⅴ. 맺음말

이상으로 기간제법의 제8조의 차별적 처우의 금지와 파견법 제21조를 근거로 노동위원회를 통한 차별시정절차와 관련된 부분을 제외하고 실체법적인 내용을 중심으로 살펴보았다. 비정규관련법에서 차별적 처우라 함은 차별금지의무자인 사용자가 비교주체 내지 보호대상으로서의 비정규근로자에 대하여 차별금지영역인 임금 그 밖의 근로조건을 비교대상자에 비하여 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 의미한다. 따라서 비교대상자의 존부, 불리한 처우의 유무, 합리적인 이유의 존부가 차별판단의 중핵을 이루게 된다. 본 논문은 비정규근로자에 대한 차별금지법의 기초와 운영의 원리를 바탕으로 구체적으로 차별판단의 구조와 그 기준을 개괄적으로 살펴보았다.

본 논문은 2007년 7월을 기점으로 사업장의 규모별로 단계적 시행을 앞두고 비정규차별금지규정과 관련된 법의 해석과 그 법리를 논함에 있어 하나의 단초를 제공하기 위함에 그 목적이 있었던 바, 세부적으로 논란의 여지가 있는 부분은 향후 여러 논의과정을 통하여 타당한 해결방안이 마련되기를 기대한다. 특히 파견근로자의 차별금지법리와 관련된 부분 즉 차별적 처우가 금지되는 대상영역, 비교대상자 선정문제 및 합리적 이유 등과 같은 특수한 문제들에 대해서는 생략하거나 간략하게 언급만 하였는데 이 부분에 대한 세부적이고 구체적 논의는 추후과제로 남긴다.

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