투고일: 2007년 11월 9일

심사의뢰일: 2007년 11월 14일

심사완료일: 2008년 1월 11일

제목: 노조전임자의 노동조합활동 중의 재해에 대한

업무상 재해 인정여부

성명: 조 용 식 (趙 庸 植)

소속: 노무법인 벽성 대표(노무사/경영지도사)

강남대학교 강사

중앙대학교 박사과정

전화번호: 02-3446-0101, 016-325-1490

전자우편: yscho@chonomusa.com

국문초록

국문초록

대법원이 1994년 2월 22일 최초로 노조전임자의 노동조합활동 중 입은 재해를 업무상재해로 인정하였고 이후 이 입장을 변동없이 유지하고 있다. 이 판결이후 노조전임자의 노동조합활동의 업무해당성 및 업무상 재해 여부에 대한 논의가 진행되어왔다.

노조전임자가 노동조합활동 중 재해를 입은 경우 문제되는 것은 이 조합활동을 산업재해보상보험법상의 업무로 볼 것인가 하는 점과, 업무상의 재해로 인정할 수 있을 것인가 하는 점이다. 이를 해결하기 위한 선결문제는 산업재해보상보험법상의 □업무□가 무엇이냐 하는 점이다. 산업재해보상보험법은 업무의 개념규정을 두지 않고 있다. 이에 이 법 시행규칙 제3장제3절에 규정되어 있는 내용을 분석하여 도출하는 것에 동의한다. 따라서 산업재해보상보험법상의 업무는 사용자의 지배□관리하에 있는 상태의 업무 즉 사용자와 체결된 근로계약상의 의무와 사용자의 지시를 이행하기 위하여 시간적□장소적으로 제한을 받는 상태에서의 행위를 업무로 보는 것이 구체적이고 명확하게 업무의 범위를 설정하는 것이라고 본다.

이렇게 업무의 개념을 정할 때 노조전임자의 조합활동은 사용자와의 근로계약상의 업무의 내용이 아니며, 또한 사용자가 지시한 일을 수행하기 위하여 시간적□장소적 제한을 받지 않고 사용자의 지배□관리 상태를 벗어나 자유롭게 조합활동을 하는 것이므로 산업재해보상보험법상의 업무로 볼 수 없는 것이다. 또한 노조전임자가 조합활동중 입은 재해는 산업재해보상보험법 제5조제1호가 정하는 업무상의 사유로 인한 재해에도 해당할 수 없는 것이다. 따라서 대법원의 판결은 변경되어야 한다.

입법론적으로는 노조전임자를 재해발생의 위험에 완전히 노출되도록 방치하는 것 또한 바람직하다 할 수 없으므로, 산업재해보상보험법상의 별도의 규정을 두어 노동조합이 보험료를 부담하여 노조전임자에게 걸맞는 보상을 행함으로써 일정정도 재해의 위험으로부터 보호받을 수 있도록 하는 방법을 생각할 수 있을 것이다.

주제어: 노조전임자, 노동조합활동, 산업재해보상보험법상의 업무, 산재보상제도, 업무상의 재해.

Abstract

For the first time on February 22, 1995, the Supreme Court admitted accidents during full□time union officers□ labor union activities as occupational accidents, and since then, it has been maintaining the position. Since the decision, there have been discussions on whether full□time union officers□ labor union activities are works and whether accidents during the activities are occupational accidents.

Article 24□1 of the current Trade Union and Labor Relations Adjustment Act stipulates that full□time union officers are acknowledged if their positions are provided in the collective bargaining agreement or the employer agrees on them, and this ensures that the acknowledgement of full□time union officers is not forced on the employer but is by agreement between the employer and the labor union. Accordingly, it looks meaningless to dispute over the legal ground for full□time union officers.

Accidents during full□time union officers□ labor union activities raise the questions of whether the union activities are works under the Industrial Accident Compensation Insurance Act and whether the accidents can be regarded as occupational accidents. A prerequisite for answering these questions is what □work□ is under the Industrial Accident Compensation Insurance Act. The Industrial Accident Compensation Insurance Act does not define the concept of work. Thus, the concept is derived from analyzing the contents of Article 3□3 of the enforcement regulations of the law. According to the concept, the specific and clear scope of work under the Industrial Accident Compensation Insurance Act can be defined by regarding works as jobs done by employees in the state under the employer□s control and management, namely, employees□ actions under the constraints of time and place in order to carry out their duties under the employment contract between the employees and the employer and the employer□s instructions.

Given this concept of work, full□time union officers□ union activities are not works under the employment contract with the employer or under the constraints of time and place for carrying out the employer□s instructions. Full□time union officers do union activities freely out of the employer□s control and management. Therefore, such activities cannot be regarded as works under the Industrial Accident Compensation Insurance Act. What is more, accidents happening during full□time union officers□ union activities cannot be occupational accidents as provided by Article 5□1 of the Industrial Accident Compensation Insurance Act.

Therefore, it is unjust that, nevertheless, the Supreme Court admitted full□time union officers□ union activities as works under the Industrial Accident Compensation Insurance Act and accidents during union activities as occupational accidents for the reason that full□time union officers□ works are closely related to the employer□s works. In particular, it is an unacceptable decision that the Supreme Court denied the occupational nature of activities related to labor organizations, which are in the relation of mutual aid or association, and judged that accidents during such activities are not occupational accidents under the Industrial Accident Compensation Insurance Act. Thus, the Supreme Court□s decision should be reversed.

In the context of legislation, it is not desirable either to leave full□time union officers to be exposed utterly to the risk of accidents. Thus, we may consider a method of protecting them from the risk of accidents to some degree by adding a separate provision to the Industrial Accident Compensation Insurance Act, under which the labor union pays the insurance premium for the compensation of full□time union officers.

Keywords: Full□time union officers, labor union activities, works under the Industrial Accident Compensation Insurance Act, industrial accident compensation system, occupational accidents.

Ⅰ. 서설

대법원은 1994년 2월 22일 판결(사건번호 92누14502)을 통해 최초로 노동조합전임자(이하 □노조전임자라 함)의 노동조합활동을 산업재해보상보험법(이하 □산재법□이라 함)상의 업무로 보고 노조전임자로서의 업무수행 중 입은 질병을 업무상의 재해로 인정하였다. 이 판결이 있은 후 대법원은 동일한 취지의 판결을 잇달아 내놓고 있고 오늘에 이르고 있다.

이 판결 이후 노조전임자가 노동조합활동중 사고나 질병을 당한 경우 과연 산재법상의 업무상재해로 인정될 수 있는가에 대한 논쟁이 심화되었다. 여기서 과연 산재법상의 □업무□가 무엇인가, 노조전임자의 노동조합활동이 이에 해당할 것인가 하는 쟁점을 낳았던 것이다.

이하에서는 위 쟁점과 더불어 노조전임자의 법적 근거와 지위에 관한 학설을 살피고 노조전임자의 노동조합활동중의 재해의 산재법상의 업무상 재해 해당성 여하를 논하기로 한다.

Ⅱ. 노조전임자 인정의 근거

1. 노조전임자의 의의

□노조전임자□란 노동조합의 조합원으로서 종업원으로서의 지위를 그대로 유지하지만 사용자의 지휘□감독을 받음이 없이 회사에 노무제공을 하지 않으면서 노동조합활동만을 할 수 있도록 허용된 자를 말한다.

노동조합및노동관계조정법(이하 □노조법□이라 함) 제24조제1항은 □근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다□라고 규정하고, 동조 제2항은 □그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 안된다□고 규정하고 있다. 동법의 부칙 제6조제2항에서는 노조전임자에 대한 급여지원은 2009년 12월 31일까지만 허용하고 있다. 대신 부칙 제6조제1항은 위 기일 이전까지는 □노동조합과 사용자는 노조전임자에 대한 급여지원규모를 노사합의에 의하여 점진적으로 축소하도록 노력하되, 이 경우 그 재원을 노동조합의 재정자립에 사용하도록 한다□고 규정하고 있다.

2. 인정근거

(1) 학설

노조전임자제도에 대하여 명문의 규정을 두기 전에는 인정의 근거에 대하여 단결권설, 제한적 협정설, 협정설의 대립이 있었다.

① 단결권설

기업별노조의 경우 단결권행사를 제대로 하기 위하여는 노조전임자를 인정하는 것이 필요하고 노조전임자의 인정은 편의제공의 성격보다는 조합활동의 보장조건으로서의 성격이 더 강하다는 주장이다.

) 최홍엽, □개정노동법상의 노조전임자의 지위□, 『노동법연구』, 제7호, 서울대노동법연구회, 1998, 234-235면; 동, □노조전임자 관련 판례□, 『노동판례비평』, 민주사회를위한변호사모임, 1997, 291면. 일본에서는 片岡 昇 교수가 □노조전임은 단결권의 보장내용에 포함되는 근로자의 권리이며, 그 요구에 대하여 사용자는 수인□협력의 의무를 지며, 업무상 중요한 지장을 발생하는 등의 객관적□합리적 이유에 의거하는 외에는 요구를 거절할 자유를 갖지 않는다고 해석하여야 할 것이다□고 주장한다(편강 승(송강직 역), 『노동법』, 삼지원, 1995, 138면).

이에 대하여는 단결권보장의 핵심내용은 자주적이고 독립적인 단결체로서의 노동조합의 존립을 보장하는 것인데, 사용자의 지원에 의한 노조전임제가 단결권보장에서 도출된다고 하는 것은 법리적으로 모순된다거나, 전임인정을 구체적인 근거 없이 법적 권리로까지 구성하려는 것은 노사자율질서의 형성과 관련하여 문제될 수 있으며, 특히 사실상 노조전임 및 그 활동의 인정이 사용자에 의한 계약상의 노무급부의무의 면제와 노조업무에 대한 급여제공이라는 측면을 부인할 수 없음에도 노동조합의 자주성확보를 목적으로 하는 현행법상의 단결권보장에서 그 기초를 찾는 것은 모순된 태도라는 등의 비판이 있다.

) 김형배, 노동법, 박영사, 2006, 743면.

) 하경효, 노동법사례연습, 박영사, 2002, 351면.

② 제한적 협정설

노조전임제는 기업별 노조에서 중요시되지만 단결권의 내용으로부터 직접 그 헌법적 권리성이 도출될 수는 없으므로, 사용자는 노조전임제를 승인할 반사적 의무를 부담하지 않는다. 다만, 종업원만이 조합원이 될 수 있고 또한 조합임원이 될 수 있는 현행 노조법에서는 사용자는 노조전임제를 승인할 의무가 있으며 단체교섭의 대상이 된다고 한다. 또한 단결권의 보호취지로 보아 상당한 제약 내지 한계가 있다는 것을 잊어서는 안된다면서, 단체협약이나 관행으로 인정되어 오던 노조전임제를 객관적으로 정당한 사유없이 폐기하는 경우에는 부당노동행위에 해당하게 된다는 주장도 있다.

) 이병태, 최신노동법, (주)중앙경제사, 2008. 182면.

) 손창희, □노조전임자 문제에 대한 대법 판결□, 『노동법학』제6호, 한국노동법학회, 1996, 50면.

③ 협정설

노조전임제를 인정할 것인가의 여부는 노사간의 자주적 협정에 의하여 결정될 사항이라는 견해이다. 또한 현행법은 이를 명백히 한 것으로 본다.

) 김형배, 전게서, 743면; 하경효, 전게서, 351면.

(2) 판례

판례도 협정설에 따르고 있는 것으로 보인다. 즉 대법원은 □일반적으로 사용자에 대하여 근로계약에 따른 근로제공의무를 면제받고 오직 노동조합의 업무만을 담당하는 노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태로서 사용자가 단체협약 등을 통하여 승인하는 경우에 인정되는 것일 뿐 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 근로조건이라고 할 수 없는 것□이라고 한다. 따라서 대법원은 노조전임제에 대하여 단순히 임의적 교섭사항에 불과하여 이에 관한 분쟁 역시 노동쟁의라 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이것 또한 중재재정의 대상으로 할 수 없다고 보고 있다. 또한 단체협약에 노조전임규정을 두었다고 하더라도 원칙적으로 이 규정이 직접 근로자의 근로계약관계를 규율할 수 없어서 노조전임발령 전에는 근로제공의무가 면제되지 않는다고 보고 있다.

) 대판 1996. 2. 23, 94누9177; 대판 1997. 4. 25, 97다6926.

(3) 소결

생각건대 단결권설은 노조전임자가 없는 노동조합도 얼마든지 단결권 등 근로3권을 제대로 행사할 수 있다는 점, 근로3권의 내용속에 사용자로 하여금 노동조합의 지원을 강제하는 것까지 포섭할 수는 없다는 점, 노동조합이 스스로 전임직원을 고용하여 노동조합활동을 할 수 있다는 점, 단결권에서 곧바로 사용자가 이를 인정해야 할 의무를 도출하는 것은 논리적 무리가 있을 뿐만 아니라 지나치게 노동조합을 옹호하는 이론이라는 점 등 때문에 지지받기 어렵다. 따라서 현행법의 규정은 협정설에 따른 것으로 보아야 한다. 이제 명문으로 현행법이 단협을 통하여 또는 사용자의 승낙을 통하여 정하는 것을 천명한 이상 노조전임자제도의 근거에 대한 학설의 대립은 의미가 없는 것으로 보인다.

) 박종희, □개접법하의 노동조합 노조전임자제도에 관한 법적 고찰□, 『한림법학포럼』제6권, 한림대학교, 1997, 229면; 하경효, 351면.

) 同旨 이희성, □노조전임자 제도의 문제점과 그 개선방안□, 『법학연구』제17집, 원광대학교법학연구소, 126면; 오문완, □노조전임자 제도의 입법론적 검토□, 『노동법학』제9호, 한국노동법학회, 1999. 250면, 그러나 개정법 이후에도 이 규정은 □단체협약이나 사용자의 동의가 있을 때 재적전임을 인정할 수 있다는 것을 확인하고 있을 뿐□이라고 주장하면서 논의를 진행하고 있다(최홍엽, □개정 노동법상 노조전임자의 지위□,『노동법연구』제7호, 1998, 236면.

Ⅲ. 노조전임자의 법적 지위

교원의노동조합설립및운영등에관한법률 제5조제2항과 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 제7조제2항에서는 노조전임자의 법적 지위를 명문으로 규정하고 있다. 즉 노동조합의 업무에만 종사하는 것으로 임용권자의 허가를 받은 경우에는 □휴직명령을 받은 자로 본다□고 규정하고 있는 것이다. 이들에 대한 처우 또한 휴직중인 자에 관한 규정이 적용된다.

그러나 노조법에서는 위와 같은 명문의 규정이 없다. 다만 노조전임자의 인정요건, 급여지급금지 등에 대하여만 명문의 규정을 두고 있을 뿐이다. 이에 노조전임자의 법적 지위에 대하여 논란이 있는 것이다. 특히 근로계약상의 의무를 면하고 노동조합활동만을 한다는 점에서 근로계약상의 지위가 문제된다.

근로계약이 체결되면 근로자는 당해 기업의 종업원으로서의 지위를 유지하면서 그 주된 의무인 근로제공의무와 이에 부수되는 의무로서 사용자의 적법한 지휘명령에 따를 의무 및 사용자의 이익을 보호할 의무를 부담한다. 이에 대응하여 사용자는 임금지급의무, 안전배려의무 등을 부담하는 것이다. 그런데 노조전임자는 근로자로서의 신분을 유지하면서도 사용자의 동의 및 단체협약의 규정에 의해 근로계약상의 주된 의무인 근로제공의무를 면제받고, 노조업무에만 전념하는 특징 때문에 그 법적 지위에 대한 다양한 해석이 있는 것이다.

1. 학설

(1) 휴직상태에 있는 자와 동일한 것으로 보는 견해

이 견해는 노조전임자를 휴직상태에 있는 자와 동일시한다. 따라서 전임기간 동안에는 노조전임자의 노무급부의무가 정지되고 이에 따라 사용자는 노조전임자에 대한 임금지급의무를 부담하지 않는다. 노조전임자에 대한 사용자의 급여지급은 단체협약 또는 노사합의에 근거하는 예외적인 것이며, 노조의 자주성을 해칠 우려가 있는 지원이 되므로 부당노동행위로서 금지된다고 본다.

) 김형배, 전게서, 744면.

따라서 노조전임자를 휴직자와 동일시할 경우 근로제공의무를 면제하고 그 기간중의 급여는 사용자가 지급할 의무가 없고 근로제공과 관련이 있는 휴일, 휴가가 발생하지 않는다.

(2) 휴직중인 자와 □유사□한 자로 보는 견해

이 견해는 노조전임자를 휴직상태에 있는 근로자의 지위에 준한다고 보고 노조전임자의 법적 지위는 휴직과 유사하지만 이와 동일시할 수는 없다는 입장이다. 노조전임자를 휴직중인 자와 동일시하는 경우 근로의 제공이 이뤄지지 않음에 따라 근로와 대가관계에 있는 임금, 휴일, 휴가 기타 사업장 내의 복리후생시설 등의 이용도 제한받기 때문에 이를 노조전임자에게 그대로 적용할 경우에는 노조전임자가 노동조합활동을 함에 있어서 소속근로자의 지위는 유지되는데도 회사의 시설에 대한 이용이 안될 수 있어 여러 가지 희생이 따르기 때문이라고 한다.

) 이병태, 전게서, 182면.

(3) 휴게중의 근로자와 유사하다고 보는 견해

노조전임자를 □휴직 중인 근로자□나 □휴직과 유사한 상태에 있는 자□로 보는 견해와 달리 □휴게 중의 근로자와 유사하다□고 보는 입장이다.

) 박종희, 전게논문, 244면.

이 견해는 노조전임자의 경우는 노무제공과 임금지급의 牽聯性 속에서 그 의무가 정지 또는 탈락되는 것이 아니라 각개의 의무는 서로 독립된 원인에 따라 배제 또는 탈락된다는 점에서 차이가 난다. 노조법상의 노조전임자는 단지 사용자의 노무지휘□감독권의 배제를 목적으로 성립할 뿐이다. 즉 사용자의 노무지휘권이 배제된 상태에서 노조전임자제도설정계약에 따른 조건으로서의 노조업무에의 전담이라는 결과만을 가질 뿐이다. 사용자의 노무지휘권이 배제된 상태에서  노조업무에 종사하는 것은 오히려 휴게시간 중의 근로자의 법적 지위와 유사한 점이 더 많을 것이다. 그러므로 舊法 하에서 노조전임자의 법적 지위를 휴직상태에 있는 근로자와 동일시하거나 이에 준하는 것으로 판단한 판례와 학설의 태도는 개정법 하에서는 더 이상 타당하지 않은 것이라고 주장한다.

) 박종희, 전게논문, 240면; 이희성, 전게논문, 116면□126면.

이렇게 보는 결과 사용자의 노무지휘권을 전제로 하는 취업규칙의 내용 또는 직무규정 등은 그 한도에서 적용이 되지 않는다. 예컨대 출퇴근시간에 대한 것, 사업장을 벗어남에 있어서 사용자의 사전 승낙을 얻어야 하는 것 등은 노조전임자에게는 적용될 수 없다. 그러나 사용자의 노무지휘권을 전제로 하지 않거나 이와 관련이 없는 복무규율이나 취업규칙 내지 근로계약상의 의무는 당연히 효력을 가지는 것으로 본다. 따라서 노조전임자는 비밀유지의무, 경업피지의무 등은 준수해야 하고, 기업내의 복리후생시설의 이용 등 종업원의 신분에 따라 귀속되는 모든 권리를 행사할 수 있다고 해석한다.

(4) 파견과 유사한 집단적 계약관계로 보는 견해

노조전임관계는 비사업적 근로자파견과 유사한 관계지만, 집단적 노사관계법상의 제도라는 특수성에서 함께 가지는 계약관계라고 한다. 즉 전임관계를 파견과 유사한 집단법적 계약관계로 보는 견해이다.

) 강성태, □집단적 노사관계법에서 노동조합 노조전임자의 지위□, 『노동법연구』제19호, 서울대학교노동법연구회, 409면이하; 박영식, □노조전임자의 업무상 재해□, 「노조전임자에 대한 법률토론회」, 전국금속산업노동조합연맹, 2006, 75면. 박영식 변호사는 □파견□ 혹은 □전출□과 유사한 것으로 주장한다.

이 견해는 전임관계가 휴직보다는 파견과 더욱 유사하다는 것에 대한 근거로서 첫째, 본질적으로 전임관계는 3면적 관계이다. 따라서 사용자와 근로자라는 2면적 관계에서 인사발령으로 이뤄지는 휴직과는 완전히 법률구조를 달리한다. 둘째, 전임관계의 내용은 노조전임자가 아닌 노동조합과 사용자 간의 협정에 의해 정해진다는 점이다. 이는 회사간의 근로자파견계약에 의해 파견근로의 주요 내용이 결정되는 것과 매우 흡사하고 사용자가 일방적으로 또는 근로자와의 합의에 의해 그 주요내용이 정해지는 휴직과 다르다. 셋째, 노조전임자의 입장에서 볼 때 노조전임은 노무제공의 면제가 아니라 노무제공의 상대방이 뒤바뀌는 것으로서 노무제공의무가 완전히 면제되는 휴직과는 다르다고 한다.

이 견해에 따르면 노조전임자는 사용자에 대해서는 노무제공의무를 면하고, 전임발령에 따라 노동조합활동에 전임할 의무를 진다. 또 파견과 같이 노조전임자의 급여를 사용자가 부담하든 노조가 부담하든 임금으로 볼 수도 있다는 것이다.

2. 판례

대법원은 일관되게 노조전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하다고 보고 있다.

) 대판 2004. 2. 27, 2003다51675; 대판 2003. 9. 12, 2003다4815; 대판 1998. 4. 24, 97다54727; 대판 1995. 11. 10, 94다54536.

그런데 대법원은 노조전임자라 할지라도 회사의 규율과 준칙을 준수해야 한다고 한다. 즉 □노조전임자도 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로 출퇴근에 대한 사규의 적용을 받게 된다□고 판시하고 있다.

) 대판 2005. 10. 13, 2005두5093; 대판 2005. 6. 23, 2003두12790; 대판 2000. 7. 28, 2000다23297; 대판 1995. 4. 11, 94다58087; 대판 1994. 2. 23, 92누14502.

이 판결에 대하여는 다수의 학자들이 비판하고 있다. 특히 이러한 대법원의 입장은 노조전임자를 휴직중에 있는 자와 유사한 자로 보는 기존의 대법원의 판결과 배치된다는 것이다. 즉 근로자가 출퇴근에 대한 사규를 준수하여야 할 의무는 근로계약상의 의무를 수행하는 데 수반되는 것인데 노조전임자의 경우 근로제공의무가 면제되어 그에 부수되는 의무 또한 면제될 수 밖에 없는 것이므로 노조전임자에게 출퇴근 규정을 적용할 수 없다는 것이다.

) 김형배, 전게서, 742면; 임종률, 전게서, 85면.

) 유성재, 판례노동법, 법문사, 2008, 592면.

3. 소결

노조전임자를 휴직중인 자 그 자체로 보는 것은 다소 무리가 있다. 왜냐하면 휴직중인 자는 근로자의 지위는 유지하지만 완전히 사업주의 지배관리 상태를 벗어나는데 반하여 노조전임자는 때로는 사업주와 협의하기도 대립하기도 하면서 사업주가 제공하는 사무공간과 사업주의 시설 등에서 노동조합업무를 수행한다는 점에서 완전히 사업주의 영역을 벗어난 것이라고 볼 수 없기 때문이다.

또 노조 노조전임자를 휴게중인 근로자로 보는 것 역시 무리가 있다. 왜냐하면 휴게의 목적과 노조전임자의 목적이 전혀 상이하기 때문이다. 즉 휴게는 근로시간 도중에 장기간의 근로로 인한 피로를 해소하는 것을 목적으로 일시적으로 사용자의 지휘□감독을 벗어나는 시간임에 비하여 노조전임자는 일반적으로 사용자의 지휘감독으로부터 벗어나기 때문이다.

) 손향미, □노동조합의 노조전임자제도에 관한 연구□, 이화여자대학교박사학위논문, 2006, 105면.

한편 휴게중의 근로자와 유사하다는 견해 역시 휴직상태와 유사한 근로자로 보는 견해와 같이 노조전임자의 취급에 있어서 다를 바가 없다. 즉 휴게중이나 휴직중이나 근로계약에 관련된 문제에서는 사용자의 지휘감독으로부터 벗어나는 것은 같다.

파견과 유사한 집단법적 계약관계로 보는 견해에 따르면 노조가 노조전임자에 대한 사용자가 되고 노조전임자는 노조에 종속관계에 놓이게 되는데, 물론 노조를 위하여 노조전임자가 복무하는 것은 인정하지만 노조전임자의 대부분이 위원장이나 부위원장 등인 점에 비추어 과연 사용종속관계를 논할 정도의 종속성이 있는가 하는 점은 의문이다. 또 노조가 노조전임자를 통제하는 것은 노조의 민주성의 원리에 기초하는 것으로서 일반 근로계약관계의 사용종속관계와 동일시하거나 유사한 것으로 해석하는 것은 무리이다.

따라서 노조전임자는 휴직상태의 자와 유사한 자로서 취급되는 것이 타당하다. 노조전임자의 처우에 있어서 근로관계와 관련이 있는 것과 없는 것을 나누고 전자의 경우에는 사용자의 지휘감독을 벗어난다는 점을, 후자의 경우에는 사용자의 지휘감독을 벗어나면서도 근로관계를 당사자의 협정으로 유지하고 있다는 점을 감안하여 판단하면 될 것이라는 견해에 동의한다.

) 손향미, 전게논문, 107면.

문제는 □휴직□이 무엇이냐 하는 것이다. 휴직에 대한 개념이나 효력에 대한 법의 규정은 없고 다만, 근로기준법 제23조가 사용자로 하여금 정당한 이유없이 휴직명령을 내려서는 안된다고 규정할 뿐이다. 결국 휴직의 개념이나 효력 등에 대해서는 사업장에서의 취업규칙이나 노사관행 등을 고려하여 판단할 수 밖에 없다.

휴직은 근로자가 직무에 종사하는 것이 불가능하거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 근로계약관계를 유지하면서 일정한 기간 동안 근로제공을 면제하거나 금지시키는 사용자의 처분이라고 봐야 한다.

) 대판 1992. 11. 13, 92다16690.

Ⅳ. 노조전임자의 노조활동중의 재해의 업무상 재해성 여부

1. 산재보상제도의 의의

(1) 업무상 재해보상제도의 법적 성질

① 사법적 손해배상제도의 특수한 제도로 보는 견해

민사상 손해배상제도의 과실책임의 원칙을 인정하면서 사회생활관계 속에서 일어나는 손해를 누구에게 어느 정도 부담시키는 것이 형평에 맞는 것인지, 즉 손해부담의 형평성이라는 관점에서 산업재해보상제도를 산업재해라는 사회생활상의 손해를 전보하는 제도로 이해하는 입장이다. 즉 산업재해는 사용자가 발생케 한 것이며 따라서 이로 인하여 근로자가 손해를 입었으므로 사용자에 의해서 보상되어야 한다는 생각이다.

이 견해는 첫째, 산재법에서 사용자에게 공법상의 보상의무를 부과하고 있는 법적 근거를 설명하지 못하는 점, 둘째, 보상제도가 사회보험화하여 사용자에게 보험가입이 강제되어 있는 산재보상제도의 사회보험화의 필요성과 그 법리적 의의를 설명하기 어렵다는 등의 문제가 있다.

) 근로복지공단, 산재보험요양(사이버직무교육교재), 2006, 3면.

② 노동법상 제도로 보는 견해

이 견해는 재해보상제도의 법리를 근로관계의 법구조에 기초를 두고 설명하려 한다. 산업재해의 특징을 자본과 노동력의 소유의 분리라는 체제하에서 노동력을 지배하는 근대적 노사관계의 구조 자체에 내포하고 있는 위험에서 구하고, 그에 대한 보상책임을 노사관계에 관련시켜 명확하게 하려는 것이라고 한다.

근로자의 업무상 재해에 대한 보상의 본질은 재해로 인한 노동력의 훼손에 대한 손해전보에 있다고 본다. 사용자는 지배영역내에서 존재하는 위험에 의하여 발생한 손해를 보상해야 할 것이며, 사용자에게 무과실책임을 지게 하는 것은 공평의 원칙에 의하여 요구되는 것이라고 한다. 그러므로 보상책임의 성격은 손해분배제도라고 보는 것이다.

) 김수복, 산업재해보상보험법, (주)중앙경제서, 1998, 349면.

③ 생활보장제도의 일환으로 보는 견해

재해보상제도를 생존권보장에서 유래하는 제도로 보고, 재해보상의 본질을 국가 자체의 생활보장의무에서 구하고 있다. 근로자의 업무상 재해에 대한 보상은 근로자의 생활위험이라는 면을 중시하여 근로자 또는 그 유족의 생활보장을 보상의 목적으로 삼는 것이라는 주장이다.

) 박영식, 전게논문, 77면; 최홍엽, □개정노동법상 노조전임자의 지위□, 『노동법연구』제7호, 서울대노동법연구회, 251면; 김유성, 노동법Ⅱ, 법문사, 2005. 222면.

이 견해는 2가지로 나뉘어져 있다. 첫째, 재해보상제도를 헌법상의 생존권적 기본권의 직접적인 구체화로 보는 견해이다. 이에 의하면 재해보상제도가 근로기준법으로부터 산재법으로 실질적으로 전환되어감에 따라 그것이 정부가 관장하는 보험제도로 되었으며, 보험운영에 있어서도 국고보조가 도입되어 보상제도에 공권력이 등장하게 되었다는 점과 보상내용에 있어서 장해보상연금, 유족보상연금 등의 연금제도 도입과 보상급여내용에 있어서 근로자에 대한 생활의존관계에 있는 가족관계를 반영시킨 점에 나타난 생활보호기능에 착안하여 보상제도를 전체 사용자의 사회적 책임의 표현으로 보며, 나아가 국가를 생존권보장의 주체로서 규정하려고 한다. 둘째, 재해보상을 근로권의 보장과 관련지어서 이해하려고 하는 견해이다. 이 견해에 의하면 근로자의 산업재해로 인한 근로자의 생활위험은 노동의 지속에 의하여 확보될 근로자의 생존권의 침해를 의미하는 것이며, 재해보상을 받을 권리의 근거는 그의 취업상태를 불가능하게 한 것에 대한 근로권의 주장 중에서 구해야 할 것이라고 한다.

) 김수복, 전게서, 349~350면.

④ 절충설

우리나라의 대부분의 학설은 손해보상적 성격을 부인하지 않으면서도 생활보장 제도의 일환으로 보는 입장을 취하고 있다. 특히 재해보상제도의 성격은 근로자의 생활보장적 기능이 그 핵심적 내용이 되어야 한다고 보고 있다.

) 박영식, 전게논문, 78면.

) 김수복, 전게서, 351면.

⑤ 소결

재해보상제도의 법적 성질에 대한 논의의 실익은 업무상 재해에 있어서 □업무□의 의미를 인정하는 범위에 차이가 있다는 점이다. 즉 손해보상적 기능을 강조하면 업무와 재해 사이에 상당인과관계의 존재를 □업무상□ 인정의 필수요건으로 삼음에 반하여, 생활보장제도적 성격을 강조하면 업무관련성이나 합리적 관련성이라는 개념을 통해 업무상 재해의 인정범위를 확대하게 된다.

생각건대 재해보상제도가 손해보상적 색채와 동시에 생활보장적 성격을 함께 갖고 있는 것을 인정하지 않을 수 없다. 오늘날의 재해보상제도가 사회보장제도로서 사회보험으로 통합되고 있는 것이 국제적인 입법경향인 점에 비추어 재해보상의 본질적 요소는 생존권을 기초로 한 생활보장에 더 중점이 있는 것으로 보아야 한다는 주장이 설득력이 있어 보인다.

) 박영식, 전게논문, 78면.

(2)산재법상 □업무상재해□의 요건

종래는 업무상 재해의 인정기준으로서 □업무수행성□과 □업무기인성□을 요구하고 있었다. 그러나 현행 산재법은 □□업무상 재해□라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상□질병□신체장해 또는 사망을 말한다□고 규정(산재법 제4조제1호)하여 위 개념도구에 따른 규정방식에서 탈피했다고 볼 수 있다. 이에 업무수행중이 아닌 경우에도 업무기인성 즉 업무와 재해간 상당한 인과관계가 있으면 업무상재해로 인정될 수 있다.

그러나 판례는 여전히 업무상 재해란 □근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 뜻한다□고 해석하고 있다.

) 대판 1999.1.26, 98두15757; 대판 1998. 5. 22. 98두4740; 대판 1993. 4. 23. 92누8545.

또한 판례는 □산재법 제5조제1호가 정하는 업무상의 사유에 의한 재해로 인정되기 위하여는 당해 재해가 업무수행중의 재해이어야 함은 물론이고 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 재해 사이에 상당인과관계에 있어야 하는 것이고, 여기에서 업무수행성은 사용자의 지배 또는 관리하에 이루어지는 당해 근로자의 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 재해의 원인이 발생한 것을 의미하는 것으로서, 정규의 근무시간 외의 행동은 그것이 업무를 위한 준비작업 또는 본래의 업무의 마무리 등으로 업무에 통상 부수하거나 업무의 성질상 당연히 부수하는 것이 아닌 한 일반적으로 업무수행으로 보지 아니하고, 또한 업무장소에서 업무시간 내에 발생한 사고라도 비업무적 활동 때문에 생긴 사고라면 업무상 재해에 해당하지 않는다.□고 보고 있다.

) 대판 2006.1.13, 2006두7669; 대판 1999.4.9, 99두189; 대판 1995.3.14, 94누7935.

2. 업무의 개념과 노전임자의 조합활동중의 재해

노조전임자가 당한 부상, 질병 등이 업무상 재해로 인정받기 위하여는 □업무상의 사유에 의한□ 것이어야 한다. 여기서 과연 노조전임자가 노동조합활동에 전념하고 노동조합의 제반 일을 하는 것이 산재법상의 □업무□에 해당하느냐 하는 것이다. 즉 노조전임자가 행하는 노동조합활동의 성격을 업무로 보느냐 그렇지 않느냐에 따라 노조전임자의 재해를 산재법상의 업무상 재해로 일정여부가 좌우되는 것이다.

(1) 산재법령상의 업무의 개념

① 법령의 규정

산재법은 업무 개념 정의 규정을 두지 않고 있다. 다만 이 법시행규칙 제32조제1호가 □근로자가 근로계약에 의한 업무를 사업주의 지배□관리하에 수행하는 상태에서 사고가 발생하거나 사업주가 관리하고 있는 시설물의 결함 또는 관리상의 하자로 인하여 사고가 발생하여 死傷하였을 것□이라고 규정하여 업무상 재해의 요건을 규정하고 있을 뿐이다. 그런데 이 시행규칙이 정하고 있는 것은 노동부 내부의 처리지침이지 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다. 따라서 산재법상의 □업무□가 무엇이냐 하는 것은 학설과 판례에 위임되어 있다고 할 수 있다.

) 대판 2004. 1. 28, 2003두13335.

② 판례

대법원은 업무상 재해에서의 □업무□를 □근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배□관리 하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동□이라고 한다.

) 대판 1995. 9.15, 95누6946; 대판 1996. 2. 9, 95누16769; 대판 1996. 11. 15, 96누10843; 대판 1997. 11. 14, 97누13009.

그런데 또 다른 판결에서는 □근로계약에 근거한 업무□뿐만 아니라 이와 □밀접한 관련이 있는 행위□까지를 □업무□로 보고 있다.

) 대판 1994. 2. 22, 92누14502; 대판 1997. 3. 28, 96누16179; 대판 1998. 12. 8, 98두14006; 대판2003. 10. 10, 2003두7163; 대판 2005. 7. 15, 2003두4805.

결론적으로 판례는 산재법상의 업무를 □근로계약상의 업무□ 이외에 □그와 밀접한 관련이 있는 일□도 업무로 보는 것이다. 그런데 □밀접한 관련□이 있다고 인정하기 위해서 과연 어느 정도의 관련성이 있어야 할 것인가 하는 점에 대하여는 기준을 제시하지 않고 있다.

③ 학설

가. 제1설

업무의 활동은 □경영활동□과 동의어로서 ⅰ)사업주의 지배□관리 영역 내의 활동, ⅱ)사업주의 지시권에 따른 활동, ⅲ)사업주의 이익에 봉사하는 활동으로서의 업무활동 등의 3가지 개념적 징표에 의해서 파악해야 한다고 주장한다. 개념의 체계적 정립과 기능을 위해서는 사업장내에서는 □사용자의 지배□관리영역내의 활동의 징표에 의해 업무해당성을 파악하고, 사업장 밖에서는 사용자의 지시권에 따른 활동의 판단표지에 의해, 그 밖의 경우에는 殘餘事案包攝規定으로서 사용자의 이익을 위한 활동이라는 규준에 의해 업무해당성을 판단해야 한다는 견해이다.

) 김영문, □사업주를 위한 활동으로서의 업무의 개념과 통근재해□, 「비교사법」제4권 1호, 1997, 585면.

나. 제2설

산재법상의 업무개념은 산재법 제5조제1호의 □업무상의 사유□라는 표현에 충실하게 형성해야 한다는 주장이다. 이 견해에 의하면 업무란 근로계약에 기하여 사업주의 사업조직에서 제공하는 근로제공활동을 의미하고 업무상 사유란 이러한 업무행위 그 자체뿐만 아니라 그와 관련한 행위를 포함하는 의미로 이해하여야 한다고 한다. 그리고 업무와 관련된 행위의 범위는 직접적인 업무수행이라든가 사용자의 시설관리책임이 성립하는 장소적 공간에서의 관점보다는 이와는 관계없이 시간적으로 업무 그 자체를 수행하기 전 혹은 후에 수반되는 내적 관련행위들을 의미하는 것으로 이해하고 근로자의 행위가 업무와 관련성을 가지고 있는가는 근로자가 행하는 행위의 목적성을 고려하여 판단하여야 한다고 한다.

) 박종희, □통근상의 재해, 「산재보험시행40주년기념학술토온회-산재보험의과거현재그리고 미래」, 근로복지공단, 2004. 25면이하(유성재, 상게논문, 재인용).

다. 제3설

산재법시행규칙 제3장제3절에 규정되어 있는 내용을 분석하여 볼 때, 근로계약에 의한 업무를 사업주의 지배관리 하에 수행하는 상태에서 발생한 사고 또는 사업주가 관리하고 있는 시설물의 결함 또는 관리상의 하자로 인한 사고로 제한되지 않는다. 따라서 시설물의 결함 또는 관리상의 하자가 없는 사업장 내의 사상들을 업무상 재해로 인정될 수 있는 행위로 인한 사상과 업무상 재해로 인정할 수 없는 행위로 인한 사상으로 구별하고 사업주가 구체적으로 지시한 행위에 속하지 않는 사업장 밖에서 행한 관련행위로 인한 사상의 경우에도 업무상 재해로 인정할 수 있는 경우와 업무상 재해로 인정할 수 없는 경우로 구별한다.

) 유성재, □산재보험법제의 현황과 과제(업무의 개념과 인과관계를 중심으로)□, 『법학연구』제27호, 한국법제연구원, 2004, 105면.

산재법 및 근로기준법이 적용되는 범위는 사용자의 무과실 책임이 인정되는 범위와 같아야 한다고 한다. 그 근거는 산재법이나 근로기준법상의 업무상 재해는 사용자의 무과실 책임을 인정하고 있는데, 이는 사용자는 작업환경 및 작업방법에 대한 결정권을 가지고 있고, 근로자는 사용자가 결정한 작업환경과 작업방법에 따라 작업을 수행하도록 강요받기 때문에 작업에 수반된 위험을 줄이거나 방지할 가능성을 가지고 있지 못하기 때문이라는 것이다.

위와 같은 상황이 □사용자의 지배□관리□라고 표현되는 것이며, □사업장내□ 또는 □사용자의 지시권□은 이를 확인하기 위한 하나의 징표에 불과한 것으로 본다. 따라서 □업무□의 개념은 □사용자의 지배□관리□의 존재여부를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 사용자의 지배□관리란 사용자가 근로자의 행동을 구체적으로 결정하고 지시할 수 있는 정도가 아니라 근로계약에 따른 의무 또는 사용자의 지시를 이행하기 위하여 불가피하게 처하게 되는 □시간적□장소적 선택의 자유가 박탈된 상태□라고 해석하여야 한다고 한다. 이러한 기준에 의하면 비록 사업장 내에서 발생한 사상이라고 하여도 업무수행을 위한 경우가 아니라면 업무상 재해로 인정할 수 없게 되는 반면, 업무수행을 위하여 사업장 내에서 체류하면서 중간 휴식을 취하는 경우에는 사용자의 지휘감독은 받지 않으나 휴식 후의 작업을 위하여 부득이 사업장에 체류하여야 하는 경우로 업무상 재해로 인정되어야 할 것이다. 그러나 재택근무자와 같이 사용자가 업무의 시간과 장소에 대하여 제약을 가하지 않은 경우에는 근로계약상의 업무를 수행하는 행위로 인한 사상의 경우에만 업무상 재해로 인정될 수 있을 것이라는 주장이다.

④ 소결

산재법상의 업무의 개념은 산재보험의 적용의 전제가 되는 기초개념이고 업무의 설정에 따라 적용범위가 달라지기 때문에, 산재법의 입법 목적과 취지에 맞게 설정되어야 한다. 산재법상의 재해보상제도가 손해보상의 색체와 동시에 생활보장적 성격을 함께 갖고 있다고 할 수 있으므로, 막연히 업무의 개념을 지나치게 넓히어 보상의 범위를 너무 넓히는 것이나 혹은 지나치게 좁게 설정하여 생활보장적 기능을 무력화시키는 것 또한 부적절 한 것이다.

판례가 근로계약상의 업무 이외에 이와 밀접한 관련이 있는 것 또한 업무로 보고 있는데 그 밀접성의 판단기준이 모호하다는 점에서 받아들이기 어렵다. 학설 중 업무를 경영활동과 동의어로 보는 입장은 사용자의 이익을 위한 활동 모두를 업무로 보게 되어 지나치게 업무 범위가 넓게 인정되는 문제가 있다.

산재법은 업무에 대한 정의개념을 두고 있지 않으므로 이 법시행규칙 제3장제3절에 규정되어 있는 내용들을 근거로 하여 개념을 도출하는 것은 매우 타당하고도 합리적인 방법이다. 그러므로 산재법상의 □업무□의 개념을 사용자의 지배□관리하에 있는 상태의 업무 즉 사용자와 체결된 근로계약상의 의무는 마땅히 포함하고, 나아가 사용자의 지시를 이행하기 위하여 시간적□ 장소적으로 제한을 받는 상태에서의 행위를 업무로 보는 것이 구체적이고 명확하게 업무의 범위를 설정하는 것으로서 타당하다고 본다.

(2) 노조전임자의 노조활동의 업무해당성 여부

① 판례

대법원은 노조전임자의 노동조합활동을 산재법상의 업무로 보고 있다. 대법원이 내세우는 근거는 첫째, 노조전임자의 업무가 사용자의 승낙에 의한 것이라는 점, 둘째, 근로자의 신분을 보유하고 있다는 점, 셋째, 노조전임자 업무와 사용자 업무의 밀접한 관련성 등이다.

) 대판 1994. 2. 22, 92누14502; 대판 1998. 12. 8, 98두14006; 대판 2005. 7. 15, 2003두4805; 대판 2003. 10. 10, 2003두7163.

대법원이 노조전임자의 업무를 산재법상의 업무로 본 결과 노조전임자의 조합활동 중 발생한 재해에 대하여 업무상의 재해로 인정하고 있는 것이다. 이후 일관되게 노조전임자의 재해에 대하여 업무상 재해로 인정하고 있다.

) 대판 2005. 7. 15, 2003두4805; 대판 2003. 10. 10, 2003두7163; 대판 1998. 12. 8, 98두14006.

그러나 대법원이 모든 노동조합의 노조전임자의 업무에 대하여 인정하는 것이 아니라 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이나 불법적인 노조활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 활동 등의 경우에는 □업무성□을 부정하고 이런 과정 중에 발생한 상병에 대하여는 업무상의 재해로 인정하지 않고 있다.

) 대판 1994.10.25, 94누 9498; 대판 1995. 3. 14, 94누15523; 대판 1997. 3. 28, 96누16179; 대판 1997. 6. 10, 96누12866.

그런데 최근 하급심은 보장되어 있는 조합활동 자체를 업무로 볼 수 있다면 사업주의 지배관리를 벗어난 상태하의 재해라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 산재법상의 업무상 재해로 보아야 한다는 판결을 내린바 있다. 이 하급심판결은 □업무해당성□ 여부를 판단한 후 재해성 인정여부를 결정하던 방식에서 벗어나 □산재법의 목적과 취지를 감안□하여 업무해당성 여부를 논하지 않고 바로 재해성을 판단함으로써 산재법상의 생활보장적 기능을 강조하여 보장필요성을 감안한 판단이라 할 수 있다. 즉 하급심은 요보장성을 독자적인 판단의 기준으로 사용한 것이라 할 수 있다.

) 서울행법 2002. 2. 27, 2000구34811.

) 손향미, □노조전임자에 대한 연구□, 이화여자대학교박사학위논문, 2006, 126면.

② 판례에 대한 학계의 입장

가. 긍정적 견해

판례의 입장에 대하여 명백히 긍정하는 입장을 밝힌 대표적인 주장이 있다. 이 견해가 내세우는 근거는 다음과 같다. 첫째, 산재보상은 사회보장법상의 수급권인데 이 수급권의 인정여부는 사회보장법상의 과제이다. 반면, 노조전임자의 근로관계를 해명하는 것은 노동법상의 과제이다. 그러므로 수급대상자의 요보장성 또는 요보호성을 인정할 것인지는 다른 차원에서 검토되어야 할 문제이다. 근로관계에서 수반되는 산재의 위험으로부터 보호해야 할 필요성이 있는 사람에게는 그 수급권을 인정해야 한다. 근로제공의무가 일시적으로 정지되더라도 근로자로서의 신분을 유지한 채 노동조합의 업무에 전임하는 자라면, 근로자라는 신분에 기초한 사회보장을 받아야 한다.

) 최홍엽, □개정 노동법상 노조전임자의 지위□, 『노동법연구』제7호, 서울대학교노동법연구회, 251면-252면.

둘째, 노동조합의 업무가 본질적으로 사용자의 업무와 다르지만 그것이 사용자의 업무와 배치된다고 할 수 없다. 노동조합이 사용자로부터 독립되어 자주적으로 운영되는 경우에, 그것이 사용자의 업무를 침해하는 것이 아니다. 기능적인 측면에서 보면 노동조합이 자주적으로 운영될 때에 사용자의 업무수행에 기여하는 성격을 지닌다.

셋째, 우리나라의 노동현실상, 노조전임자는 전임종료 후 원직에 복귀해야 하는데, 전임 근무자의 안정된 생활조건을 조성하는 것은 단순한 인간적인 연민의 차원을 넘는다. 거기에는 단결활동 보장의 계기가 자리 잡고 있다.

한편 또 다른 입장은 최근 재해보상제도가 피재 근로자의 생활보장적 목적과 기능을 중시하는 생존권 원리에 기초하여 사회보장화되는 것은 필연적 조류라고 하면서 근로자로서의 신분을 유지하며 노조업무에 전념한다는 점을 감안하여 재해로부터 요보장성 또는 생활보호의 필요성이 존재하므로, 노조전임자도 수급대상이 되어야 한다고 주장한다.

) 손향미, 전게논문, 123면(이 주장이 노조전임자의 노동조합활동의 업무성 여부를 논하지 않고 위와 같은 요보장성 때문에 막바로 인정되어야 한다고 주장하는 것으로 보이지는 않고 업무성을 넓게 인정하는 근거로 주장하고 있는 듯하다.).

나. 부정적 견해

노조전임자의 법적 지위를 휴게중인 근로자의 지위에 있는 자로 보는 입장에서는 엄격한 판단기준을 적용하여 노조전임자의 노조활동 중의 재해에 대하여는 업무수행성이 부인될 것이지만, 산재법시행규칙 제35조제2항 및 제3항에 입법화된 시설감독의 차원에서 사용자에게 귀속되는 무과실책임원리에서의 업무상 재해인정은 노조전임자에게도 적용된다고 하면서 판례가 노조전임자에 대한 업무수행성의 범위를 넓게 인정해 준 것은 검토를 요한다고 한다.

) 박종희, 전게논문, 244면.

한편 또 다른 입장에서는 산재법 상의 업무의 개념을 □사용자의 지배□관리□를 중심으로 이해하고 이 사용자의 지배관리의 의미를 근로계약상의 의무 또는 사용자의 지시를 이행하기 위하여 시간적□장소적 자유를 제한받는 상태로 이해하여 노조전임자의 노조활동으로 인한 재해를 업무상의 재해로 보지 않는 입장이다.

) 유성재, 전게논문, 113~114면; 유성재, 전게서, 471면.

이 주장의 근거는 첫째, 노조전임자가 행하는 노조활동이라는 것이 근로계약상의 업무가 아닐뿐만 아니라 사용자의 지배□관리하에서 시간적 장소적 제약을 받는 상태도 아니기 때문에 산재법상의 업무로 볼 수 없는 점, 둘째, 노조전임자의 노동조합활동을 사용자의 노무관리업무와 밀접한 관련이 있는 행위로 보는 것은 사용자의 지배□개입을 금지하고 있는 노조법 제81조제4호와 노동조합을 근로자의 자주적 단결체로 정의하고 있는 동법 제2조제4호의 취지에도 반하여 업무의 개념을 지나치게 확대한 해석이라는 점이다. 셋째, 노조전임자의 노조활동에 대하여 기업별 노조에서는 업무성을 인정하고 초기업별노조에서는 부정하는 것은 노동조합의 형태에 따라 노조전임자에 대한 산재보험적용여부를 결정하는 것인데, 이는 법정책적으로 바람직하지 않다는 것이다.

또 다른 학설은 노조전임자에게 임금 지급을 금지하고 이를 부당노동행위로 규정한 것은 노조전임자의 업무가 사용자를 위한 업무가 아니기 때문이라고 한다. 이는 결국 노조전임자의 업무는 사용자를 위한 업무가 아니므로 산재법상의 업무가 아니라는 주장으로 해석할 수 있을 것이다.

) 이영희, 노동법, 법문사, 2001, 188면.

③ 소결

노조전임자의 노동조합활동이 과연 산재법상의 □업무□에 해당할 것인가 하는 점에 있어서, 노조전임자의 노동조합활동은 사용자와의 근로계약상의 업무의 내용이 아니며, 또한 사용자가 지시한 일을 수행하기 위하여 장소적□ 시간적 제한을 받는 것도 아니고 사용자의 지배□관리상태를 벗어나 자유롭게 시간과 장소를 선택하여서 행하는 것이므로 이를 산재법상의 업무로 보지 않는 것이 타당하다.

대법원이 노조전임자의 노동조합활동을 산재법상의 업무로 인정하는 근거는 납득하기 곤란하다. 우선 사용자가 승낙한 것을 근거로 삼는데 이는 잘못이다. 즉 사용자의 승낙은 □노조전임자로서 근로의무를 면하게 한다는 승낙□일 뿐이지 그 이상의 의미를 둘 수 없다. 따라서 승낙이 있다고 곧바로 산재법상의 업무가 될 수 없다. 둘째, 근로자의 신분을 보유하고 있는 점을 근거로 하는데 근로자의 지위를 똑같이 갖고 있는 다른 근로자들마저도 산재법상의 업무가 아닌 행위를 할 수 있고 그 와중에 빚어진 재해는 업무로 볼 수 없어 업무상재해가 아닌 것이며, 셋째, 사용자 업무와의 밀접성을 근거로 내세우는데 이는 밀접성의 정도는 보는 사람마다 다를 수 있고 획일적이고 일률적인 기준을 제시할 수 없으며, 밀접성이 더 높으면 높을수록 노조법에서 요구하는 노동조합의 자주성은 더 약해질 수 있다는 점에서 수긍하기 어렵다.

결론적으로 노조전임자는 비록 휴직자와 유사한 지위에 있는 자로서 근로관계의 지위는 인정받을지 몰라도 조합의 형태와 무관하게 모든 노동조합활동을 산재법상의 업무로 볼 수 없을 것이며 또한 보호필요성이 있다고 볼 여지도 없는 바 노동조합활동으로 인한 재해는 업무상의 재해로 보지 않음이 마땅하다.

Ⅴ. 결 론

사업주가 노조전임자를 인정해야 할 의무를 부담하도록 하는 법적 근거를 어디에서도 찾을 수 없다는 측면에서 노조전임자는 사용자가 단체협약 또는 노사합의를 통하여 양보하고 동의함에서 인정되는 것이며 편의제공의 성격을 가질 뿐이다.

이렇게 인정된 노조전임자의 법적 지위는 휴직중인 자와 유사한 지위에 있는 것으로서 보는 것이 타당하다. 즉 휴직과 유사하지만 이와 동일시 할 수는 없다. 노조전임자는 사용자와 사이에 기본적 근로관계는 유지하고 근로자로서의 신분을 그대로 가지지만, 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다.

산재법상의 □업무□는 산재법 고유의 입법취지와 목적에 맞게 설정되어야 한다고 본다. 그런데 산재법은 이 업무의 개념에 대하여 침묵을 지키고 명문의 규정을 두고 있지 않는 바, 동법 시행규칙 제3장제3절의 규정들에 터잡아 업무를 설정함이 타당하다. 따라서 산재법상의 □업무□는 □사용자와 체결된 근로계약상에 설정된 업무와 사용자의 지시에 따른 업무를 수행하기 위하여 장소적□ 시간적으로 제한받아 수행하는 일□로 보아야 할 것이다.

노동조합 노조전임자의 노동조합활동이 산재법상의 업무에 해당하는가에 대하여는 바로 이와 같은 차원에서 규명되어야 한다. 따라서 노조전임자의 노동조합활동이 사용자의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로 보거나 사용자의 노무관리 그 자체로 보면서 산재법상의 업무로 인정하는 것은 부당하다 할 것이며, 노동조합의 형태에 따라 업무성 여부를 달리 판단하는 것 또한 부당하다 할 것이다.

따라서 대법원이 노조전임자의 노동조합활동을 업무로 보고 이를 수행하던 중 발생한 재해를 산재법상의 업무상 재해로 인정한 것은 수정되어야 한다. 또한 대법원이 노조전임자 중 상급단체 또는 연합단체 활동을 하는 노조전임자에 대하여는 □그 노조전임자의 업무□가 사업주의 업무와 관련이 없는 것으로 보고 있는 데, 이 또한 잘못이다. 왜냐하면 큰 틀에서는 개별기업노동조합의 전임이 인정되지 않고서는 상급단체 활동을 할 수 없는 것이며, 개별기업의 노조전임자만 □업무성□을 인정하고 상급단체나 연합단체의 활동은 부정하는 것은 첫째, 일관성이 없고, 둘째, 상급단체나 연합단체의 활동을 결국은 못하게 하는 것으로서 근로3권의 제한이고, 셋째, 양자의 구분의 기준이 제시되지 않는 점 등에서 수긍하기 어렵다.

이러한 논리적 모순이 생기는 것은 애시당초 개별기업의 노조전임자의 노동조합활동이 산재법상의 □업무□라고 보는 데서 비롯된 것이다. 따라서 노조전임자의 노조활동은 □업무□라고 할 수 없는 것이며, 산재법상의 수급권자가 될 수 없다고 보아야 한다.

입법론적으로는 노조전임자를 재해발생의 위험에 완전히 노출되게 방치 하는 것 또한 바람직하다 할 수 없으므로, 노조전임자에게 임금의 지급이 금지되어 있다는 점에 대한 모순을 해결하고 업무성 여부를 논할 필요를 제거한다는 측면에서 산재법상에 별도의 규정을 두고 노동조합이 보험료를 부담하여 노조전임자에게 걸맞는 각종 보상을 행함으로써 일정정도 보호받을 수 있게 하는 방법을 생각할 수 있을 것이다.

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